1、1中国企业海外收购的法律风险及防范摘要：2010 年 3 月 28 日沃尔沃正式被吉利收购，越来越多的中国企业纷纷加快了海外收购的脚步。然而，近年来，我国企业海外收购成功率并不高。本文将从中国企业海外收购的总体状况，分析中国企业海外收购所面临的法律风险，进而提出如何防范这一风险的对策。 关键词：中国企业 海外收购 法律风险 防范 1 中国企业海外收购的总体状况 1.1 中国企业海外收购的重要性 自 2003 年经历十几年艰苦谈判，中国开启了 WTO 新时代以来，中国只能越来越深入的参与国际市场，再也退不回原有的发展模式。经历了几十年的发展，中国企业过去的发展方式显然已经不符合时代要求，需要开辟
2、一条新的发展道路。与此同时，外来企业比国内企业以更快的速度强大着自己，而且占据着我国部分市场的支配地位，外资持股比例达到或超过 49%的现象越来越普遍。在这样的竞争环境中，中国企业需要顺应“走出去”的国家发展战略，在海外市场寻求更加宽广的发展空间。海外收购就为中国企业提供了一个良好的契机。 1.2 中国企业海外收购的现状 虽然中国企业进行海外收购具有重要意义，但回顾中国企业近年来的海外收购历程，中国企业的海外收购之路走得异常艰难。 2003 年 2 月，京东方科技集团则成功收购了韩国现代显示技术株式2会社的 TFT-LCD 业务；2003 年 11 月，TCL 集团成功收购了法国汤姆逊公司，成
3、为世界上最大的彩电生产商；2005 年，知名品牌 IBM 的全球台式电脑和笔记本业务被联想公司收购。根据波士顿咨询公司的研究表明：在过去 20 年里，中国企业海外并购平均以每年 17%的速度增长。 然而在麦肯锡的研究结果显示：在过去 20 年里，中国企业有 67%的海外收购并不成功。比如，2005 年中海油宣布拟出价 185 亿美元收购美国优尼科石油公司，从而发动中国企业有史以来最大的海外收购大战，但最终失败。而上汽集团在收购韩国双龙公司不久之后，便由于该公司的罢工事件陷入一场前所未有的危机之中。 上述数据和案例，无一不直接或者间接反映出中国企业进行的海外收购是一项风险与收益并存的投资方式。因
4、此，对风险的认知以及全面完善的防范手段成为中国企业海外进行收购取得实质性成功的重要保证。2 中国企业海外收购的法律风险 2.1 外资并购审查制度 与中国相比，西方发达国家都有一套相对完善的外资并购审查制度。这套制度的特点在于：第一，该制度更多的是从其国家整体经济利益考量；第二，该制度仅针对外国企业；第三，该制度审查的内容，除了反垄断等问题之外，还更加关注诸如国家安全、国际竞争力等问题；第四，在审查程序上，更为复杂；第五，在执法上往往严于立法，在敏感案件中尤其如此。由此可见，这套制度对于外来企业的控制和审查极其严格。因此，逾越这一障碍，是企业顺利完成收购的前提。 32.1.1 国家安全审查。外资
5、收购中的国家安全审查，顾名思义即是资本输入国对于外资企业收购本国企业，是否涉及到国家政治、经济、军事等利益进行的审查。自从中国企业开始进行海外收购之后，遭遇资本输入国以威胁国家安全为由，而进行国家安全审查的案例不胜枚举。如 2005 年，联想集团收购 IBM 全球 PC 业务案中，美国国会议员就曾以IBM 有相当数量的政府合同（包括军方合同）关系到国家安全和 IBM 位于北卡州研发三角区公园的设施可能成为我国间谍目标为由，要求CFIUS（全称：CommitteeonForeigninvestmentintheUnitedStates；美国财政部下属“外国投资委员会” ）对联想收购案进行调查。这
6、次审查差点导致联想收购案的失败，足以说明，国家安全审查在中国企业海外收购中所起的作用不容忽视。 由于欧美各国对于国家安全审查各有规定，鉴于美国为中国的第一大对外贸易国，其对于中国企业的影响力巨大，因此，以下将主要对于美国的国家安全审查制度进行阐述。 在美国，海外投资审查中涉及到国家安全维护的法律法规有：埃克森-佛罗里奥修正案 ；1992 年伯德修正案 ；2007 年外国投资与国家安全法案 ；一些针对专门领域的外资管制法规。 埃克森-佛罗里奥修正案是由 CFIUS 负责实施，该委员会由“美国财政部部长担任主席，委员会成员包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、管理和预算办公室主任、总统经济顾问
7、委员会主席等” 。该修正案规定，总统在某些条件下可以结束对一家美国公司的海外并购。因此，一家外国企业想要并购一家美国公司，如果涉及到任何可能与国家4安全相关的产业，该项跨国并购案必将受到相应的特别审查，用以判断该项收购是否会对美国的国家安全构成损害威胁。 伯德修正案较之埃克森-佛罗里奥修正案 ，增加了两种实施调查的情况：一，如果收购方是由外国政府控制或者代表外国政府；二，收购可能导致在美国从事州际贸易的人受到控制并可能影响美国国家安全。这一修正案的出现，实际上是美国政府企图通过立法，最大限度的给我国这样的以国家控制、控股，甚至参股的企业并购美国企业设置障碍。 美国于 2007 年又正式颁布了2
8、007 年外国投资与国家安全法案 ，相较于之前两个修正案，它延长了国家安全审查的时间，扩大了安全审查范围，增加了审查程序的复杂性，为意图并购美国企业的外国企业设置了进一步的障碍，并且迫使很多外国公司自动放弃收购美国重大企业。2.1.2 反垄断审查。近年来，欧美等国的反垄断方面的法律，一直都是海外收购方面面临的主要壁垒。 从美国来看，其国内反垄断立法体系较为完备。包括：1890 年的谢尔曼法 ；1914 年， 克莱顿法 ，它的第 7 条是规制企业并购的主要法令；1914 年生效的联邦贸易委员会法 。 从欧盟来看，欧盟内部的反垄断法包括：一，由欧共体委员会制定的条约。上述条约涉及到罗马条约第 85
9、 条和第 86 条；理事会关于企业间并购控制条例等。二，由各国自己制定的国内的反垄断法规。上述法律、法规对于企业间的兼并、收购都有相当严格的程序和审查规5定。 虽然，从总体上看，美欧各国之间反垄断法的规定不相同，但是对于垄断行为的控制的严格性是一致的。很多国家对于垄断行为的调查程序都有期限规定。大部分国家的调查程序都分为初步调查和详尽调查，其中一般初步调查需要 30 天，而详尽调查通常需要 36 个月，长时间的等待不仅可能会增加了谈判成本，而且容易将企业卷入应对调查期内提供信息、进行资料说明、回答质询等事务中，加大收购风险。同时，各国各地区反垄断法的存在，为这些国家地区保护自身产业发展提供了更
10、有力的法律保障。 2.2 其他法律风险 通过前述对于中国企业海外收购总体状况的分析可知，实际上，海外收购的成功与否，并不仅仅取决于获得资本输入国相关机关的认可，或者收购协议的签署。除了上述国家安全审查和反垄断审查之外，一个企业的海外收购的顺利实现，还在于其能否顺利完成整合。事实上，在企业海外收购进行整合的过程中，我国企业也很有可能遭遇相应的法律风险。譬如，一旦通过国家安全以及反垄断审查、顺利签署收购协议之后，在对被收购的企业进行整合的阶段，能否合理安置该企业的员工十分关键。而且，中国企业所收购的企业，基本上均属于欧美等西方发达国家，这些企业的普遍的共同点就是：企业工会非常强大。企业所在国基本属
11、于福利国家，对于员工的薪金、假期、补偿、津贴等都有严格的规范标准。这些企业所在国的劳工法相对完善，对于劳动条件、劳动保护、工会组织的设立等都有具体的法律规定。因此，在进行海外收购的过程中，一旦对目标企业的员工处理有所不当，就可能引发我国企业的危机。 63 我国企业防范上述法律风险的对策 通过上述关于法律风险的分析可见，无论是在收购进行阶段，还是在收购协议签署后的整合阶段，法律风险都可能随时影响到企业海外收购的成败。 3.1 把握好东道国的法律 从企业海外收购进行阶段来看，该阶段的法律风险主要集中在目标企业所在国的法律审查之上。虽然在经济学领域，企业之间的收购谈判本身，是一个具有商务性质的价格博
12、弈过程，交易各方的法律地位大体是平等的，即使买卖双方存在一些权利义务的差距，但是这样的差距并不会太大。可是，一旦涉及到法律审查，就很有可能使得我国企业丧失原有的平等交易地位。因此，掌握好目标企业所在国的相关法律法规，全面了解目标企业所在国的法律环境，详细研究目标企业所在国在外资收购审查方面的制度、政策，谨慎分析该目标企业所在国的劳工法、知识产权法等法律规定以防范法律风险，深入了解该国对于外资收购的态度，明确该国对于外资收购其本国企业有无鼓励性、限制性或者禁止性规定，掌握意图收购的目标公司所从事的经营活动是否为限制或禁止外资进入的领域，以及该国有关外资并购的程序性规定，是我国企业海外收购过程中防
13、范风险的重要一环。 3.2 寻求本国政府的支持以规避法律风险 虽然企业进行收购的对象是海外的企业，但是海外收购，本身就很可能会涉及到目标企业所在国的政治、经济各方面，从而牵涉到政府政策。然而，目前我国政府对于企业的海外收购并没有特定的扶持政策，反而在外汇、审批方面都有相应的严格的限制。因此，在海外收购的过程中，寻求本国政府的支持，7也可以对我国企业在一定程度上防范法律风险起到重要作用。 例如，利用本国政府与相关国家签订的双边互惠条约来防范法律风险。在我国企业进行海外收购的过程中，如果我国政府与目标企业所在国之间已经签署了双边投资条约，那么在整个收购过程中，我国企业与目标企业就可以通过预先两国已
14、经建立好的法律框架进行交易活动，从而减少法律风险，保证投资活动的顺利进行。 3.3 充分利用国际机制以防范法律风险 事实上，在海外投资领域，存在许多国际机构，诸如多边投资担保机构（英文简称：MIGA） 、国际投资争端解决中心（英文简称：ICSID） ，这些机构，在海外投资领域都发挥着重要作用。其中，成立于 1988 年的 MIGA，以向外国私人投资者非商业风险提供担保为宗旨，可以弥补各国和区域性海外投资保险机构之不足。该机构作为一个政府间国际组织，比国内投资担保机构，更加有利于消除外国投资者与东道国之间的猜疑，促进二者的合作，且机构还可以在东道国与投资者之间进行斡旋，使得两者之间的投资争端及时
15、解决，以避免正式的法律诉讼。MIGA 的存在可以为我国企业与东道国之间的争端提供缓冲，可以降低我国企业海外收购中的法律风险。因此，除了前述手段之外，我国企业在海外收购的过程中，还应当学会充分利用国际机制来防范法律风险。 4 结语 我国企业向海外扩张，日渐迈向国际市场，对于国人来说的确是个值得期待的大事件。然而，在政治、经济都波澜诡谲的当今社会，想要成功的实现这一理想，需要面对的困难风险不计其数。因此，在展开新8一轮的竞争之时，我国企业只有摒弃过去只重经济谈判、不重法律风险的观念，正视海外收购过程中可能遭遇的法律风险，并且和政府一起积极配合寻求防范对策，才是我国企业实现成功的海外收购的必由之路。 参考文献： 1刘和平.欧盟并购控制法律制度研究M.北京大学出版社，2006. 2张金鑫，韩瑞.中国企业海外收购风云录J.会计师，2004（10）. 3张小平.中国企业海外收购的五根软肋J.英才，2007（3）. 作者简介：李佳（1988-） ，女，湖北襄阳人，广州工程技术职业学院，教师，助教，研究方向：法学。
