1、2018 最新商业保理应收账款探析摘要以应收账款让与为核心的商业保理是全球金融服务变革的主要推动者。商业保理作为信用金融的产物，其在商事交易领域中的实践需求与我国民法债权让与的基础规定存在冲突。主要体现为债权让与客体的定义狭窄、让与合同性质模糊以及让与通知规定简陋等。从商事交易角度出发，如何完善债权让与制度便成为解决保理融资业务发展困境的首要问题。 关键词商业保理；应收账款；债权让与 一、问题的提出 保理（Factoring）是一个舶来品，早已在英美国家成熟发展。我国保理业务的发展一直以来都是以银行保理为主，近年来为了推进金融、支持那些难以获得银行授信的微小企业的发展，商业保理才得以施展拳脚。
2、伴随着电商平台的发展，侧供给改革政策下的供应链金融为商业保理提供了更广阔的发展空间。1因此，2017年 5 月 16 日中国人民银行、工业和信息化部等七部门公告称近日联合印发小微企业应收账款融资专项行动工作方案（2017-2019 年），在全国开展为期 3 年的小微企业应收账款融资专项行动。韩家平教授指出我国保理业务的发展受商业信用机制不健全的制约以及存在法律技术支撑缺位的问题。2目前为止国内仍未出台具体的法律法规对商业保理进行明确的定义，我们所能参详的资料大多来自于国际公约、各国商事规范以及我国的行业规范等。2016 年中国银行业保理业务规范中明确了保理业务是一项以债权人转让其应收账款为前提
3、，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。因此，有学者认为我国商业保理的本质在于其综合性，核心在于应收账款的转让，核外在于保理商提供的以上四项金融服务，通过组合配对形成了不同的保理类型，也决定了当事人之间不同的风险分配。3商业保理作为商事行为不可避免的与传统民法交易规则存在一定的矛盾，特别就其核心的应收账款转让之行为就存在很大争议。应收账款是一种特殊债权，产生于企业赊销贸易中，能够作为一般债权进行转让并无疑问。问题在于，商业保理中所涉及的应收账款更多体现为未来或未到期的债权，因而交易客体的不确定性引发了未来债权让与有效性的争议；其次，应收账款的让与本质上是一项债权处分行为，
4、需要进一步明确采取何种权利变动学说才能较为妥当的应对现实交易环境的需求；最后，债权让与的通知主体以及通知方式要基于商事交易风险控制和交易迅捷的特性进行适当变通和扩大解释。 二、未来债权的让与性 现代商业保理主要呈现的是通过一揽子移交方式转让债权，其中既包括了现实债权也包括了未来债权。所谓未来的债权主要是指尚不存在、但将来有可能发生的债权。大致包括两类：1）已有基础关系的未来债权，如附条件债权；2）尚无基础关系的未来债权，需要将来订立合同才能明确的债权，又被称为纯粹的未来债权。4就有基础关系的未来债权让与而言，各国实践都视为与现实债权的让与一般无二，但因为纯粹的未来债权在交易中存在巨大的不可控性
5、，因此能否将其作为债权让与的客体存在一定的争议。（一）比较法寻法之路径。大陆法系国家在对待未来债权让与的问题上存在着从否定到肯定的变化。比如德国学者曾一度质疑纯粹未来债权的让与违背了公共政策，因为人们就被转让的财产在转让时应当是确定或者是至少能被确定的已达成共识，否则让与无效。因此德国民法典398 条至 413 条均未明确未来债权之让与。然而随着商业实践中通过未来债权来担保贷款的需求日益增长，德国最高院在一系列的案件裁决中认可让与的权利无须于让与时确定，只要在权利产生时能够确定即可。5在英美法系，普通法从来都不承认可以对一项尚不存在或不属于让与人的财产进行让与，然而同样基于商业担保的需求，此项
6、原则也不断在衡平法上被突破，因此美国统一商法典第 9-204（a）、（c）条明确规定，未来的权利可以转让，包括未来将订立的合同权利。在国际保理业务的实践中，以赊销为主的结算手段虽然使商事交易更为灵活便利，但必然会导致卖方因销售或提供劳务而产生大量的应收账款，基于规避相应的坏账风险的目的，卖方会将一定时期内的应收账款以打包方式移交给保理商续作保理业务，为了对这种保理方式进行合理的规范，联合国国际贸易中应收账款转让公约肯定了以未来债权让与来满足国际金融创新的需求。我国债权让与规定于民法通则91 条和合同法79 至 83 条，6并没有明确未来债权的让与性。事实上，在保理业务大幅发展之前，我国房地产按
7、揭业务的实质就是通过未来债权的让与进行融资。具体而言，开发商从银行取得按揭贷款的额度实际上是以开发商对未来购房业主的价金请求权作为对价。银行再通过将业主的贷款分期偿还请求权及担保权益一并打包转让通过资产证券化来分散风险。7之所以现代商业保理能够作为供应链金融新秀主要也是因为我国未来债权让与的实践已经远远走在了立法的前面，为供应链的上下游中小企业融资大开方便之门。8客观的来说，从法制史变迁角度考察未来债权让与问题，各国都经历从否定到异议，最后经由实证经验到学说肯定的发展轨迹。比起传统的现货交易模式，人们认识债权流动性带来的巨大经济效益。信用经济的诞生以及贸易形式的更新，如期货交易、分期付款等实践
8、上开拓了未来利益合法化的路径。而这种发展趋势恰好印证了未来债权让与存在的制度价值。9（二）担保论寻理之路径。各国的立法鲜少如美国统一商法典般明确未来债权让与的合法性。就我国的债权让与制度仅仅于合同法79条至 82 条笼统的规定，我们并不能清楚得知未来债权可让与性的立法意图。但是学界都认可未来债权让与性根源于担保理论的演变，因此从物权法角度出发来解释未来债权让与的可能性未尝不可。一方面，物权法223 条规定了权利质权的范围包括了应收账款，人大法工委编著的物权法释义中规定应收账款为一般债权，包括未产生的将来债权。10同时权利质权的标的必须具有让与性，那么就意味着物权法223 条款下的应收账款（包括
9、未来的应收账款，如公路收费权等）具备可转让性。另一方，权利质权是以出质人提供的财产权利为标的来担保债权的实现。假设现在出质人以未来的应收账款作为质权标的为债权担保的，此时可能出现所担保的债权优先于应收账款到期的情况，那么当债务人无法履行债务时，债权人就可以通过让与该未来的应收账款实现质权。事实上，应收账款质押管理办法中集中规定了可以用来设立质押的未来应收账款的范围，以未来债权设质最终呈现的是债权让与的效果。当然，并非所有的未来债权让与均得转让，民事主体固不能将乌有之权利转让他人，但如民事主体对该种将来债权具有合理期待的，则此种期待即成为一种期待权益，受法律保护（例如基于同一债权人连续提供同类商
10、品、服务所形成的多个基础合同项下的多笔应收账款）。又因该种将来债权一般应具备财产价值，故民事主体转让此种具有经济价值的期待利益并无不当，其效力应予承认。兹有一我国判例实践记载到现系争商业保理申请及协议书及其附件虽对佳兴农业公司此前经营状况予以记载，并以此为基础推算出可转让将来债权金额，但佳兴农业公司已自认前述记载的经营状况并非真实，卡得万利保理公司亦未对此予以必要的核查，故双方当事人仅据此种虚假记载并不足以对本案所涉将来债权产生合理期待，亦不具备将诉争将来债权转让他人之基础。同时，系争保理协议及其附件除前述经营状况外，仅就所涉将来债权作了期间上的界定，对于交易对手、交易标的及所生债权性质等债之
11、要素均未提及，亦无其他可对该将来债权予以确定的约定，故在现有证据条件下，难以认定本案所涉将来债权已相对确定，据此亦无法认为，本案所涉将来债权具备合理期待利益，可对外转让。11显然，实践中已然存在一定的商业标准来作为对未来债权让渡的限制，如根据出让人的经营状况来保理商应对该未来债权是否具有经济价值和是否保有合理期待利益做出判断。无论是从私法实践出发还是基于体系的解释论的角度，我们都应该认可未来债权让与效性，而不论是有基础法律关系之债权抑或是纯粹的未来之债权。正所谓面对商业尤其是银行业的压倒一切的实际需求，对未来债权让与的理论上和政策上的反对终于全部消失了。12但是所要明确的是，虽然债的移转为金融
12、创新提供了前提和基础，13但未来债权的让与起源于商业实践的需要，仍需要一个强有力的商事信用体系的支持，因此对未来的债权让与要有所限制，即其适用的领域应当局限于商事领域并要符合商业理性人的判断标准。 三、债权让与的性质辨析 （一）学说之争。大陆法系国家基于德国民法物债二分理论，就各国的权利变动模式发展出不同的学说，主要体现为德国派系的物权行为说和以法国为代表的债权行为说。在韩世远和崔建远老师的关于债权让与论战中，14我们可以清楚的得知，以韩世远老师为代表的物权行为理论的学者认为，合同法第 79 条规定的是准物权的变动，是一项物权行为。15而崔建远老师主张的债权行为说认为债权让与是集物权效果和债权
13、效果为一体的债权行为。两种学说的争议之点也体现在处分行为与负担行为的核心区别处分权。物权行为说认为一项债权买卖合同（负担行为）的生效无须具备对债权的处分权，若要真正发生权利变动的效果，需要达成债权让与合意（处分行为）且同时具备处分权。债权行为说认为债权买卖合同（负担行为）达成时权利即发生变动，无需另外的处分合意，即便是对未来债权的让与，当未来债权现实化时也当然移转自受让人处，那么在此前也无需考虑是否有处分权。由物权行为说所指引出的无因性原则可以很好的解决债权买卖不适用善意取得的缺口，也一定程度上满足了债权证券化的流通性；同时，债权行为说不再区分负担行为与处分行为，权利变动程序简便，利于交易迅捷
14、的要求。但两学说都存在一定的缺陷，因债权让与缺乏外部表征，其成立或生效并不以债权文书的交付或登记为要件，交易安全也难谓周全保护。16如何切实妥当的保障商事交易中债权让与的交易安全，详见本文四、债权让与通知扩大化实践部分。（二）债权行为说优于物权行为说。各家之言皆有利弊，但单从法律制度构建的理想化出发难以有效解决现实问题，更重要的在于如何适应日益变化的交易环境。首先，若是基于物权行为理论，我们就难以解释如何将并未有效存在的权利进行处分。其次，若要实现债权的有效让与在未来债权现实化时仍需要一项债权让与的契约（处分合意），而在商业保理中一揽子交易模式下显然是不现实的，与商事交易便捷原则背道相驰。最后
15、，将债权让与定性为准物权行为似有对德国理论直接贸然援引之嫌，并未顾及我国目前尚未接纳德国的物权行为理论的立法现状。笔者认为，将合同法79 条认定为是债权行为，视权利变动的结果为当然的债权行为的法律效果更为妥当。一方面可以解决上述的疑问，即在达成未来应收账款让与时，受让人就取得对该项未来债权的请求权。另一方面是针对债权二重让与考虑。我国并未就债权的二重让与做出明确规定，但是实践中认定以债权让与生效的先后性来确定债权的归属，问题在于就未来债权的让与而言，如果采债权行为论，那么在债权买卖合同生效时债权就移转给第一买受人，那么第二买受人无论如何都不能实际的拥有债权，即便出卖人通知债务人真正的买家为第二
16、买受人，第一买受人仍可以向第二买受人主张不当得利返还请求权；若采物权行为论，仍然绕不开权利未确定何以转让的逻辑障碍，此时无论出卖人对债务人做出何种通知，权利不生移转效力。当债权确定化时，因缺乏债权的处分合意，此时债务人对表象的债权买受人所为清偿行为是非债清偿，那么出卖人仍可以像债务人主张履行债务，无疑是陷债务人于不利的境地，而此时多重受让的买受人因欠缺处分合意，都必然会被要求返还不当得利，如此一来整个交易变得复杂和繁琐。不仅如此，在债权二重让与理论中基于保护债务人出发的表见让与适用的前提是受让人之一必是真正的权利人，而将债权让与视为准物权行为时就会发生所有的受让人皆非权利人，真正的债权并未移转
17、，那么债务人也无法因为表见通知而实际的履行债务。不可否认，物权行为的无因性理论确实对受让人的安全地位提供保证，但是梅迪库斯指出：在普通债权中，一般不会出现那种对无因原则的基本思想决定性意义的让与链。如果当事人例外地想采用这种让与链，则一般都会开具有价证券，如票据或不记名债券等，债权采取有价证券的方式就具有了完全的流通性。而一旦采用有价证券，因证券化的债权遵循特殊的规则，同时也就出现了从非权利人那里取得权利即使用善意取得的可能性。17这意味着即便出于商事交易的安全性考虑，一旦债权被证券化就自然适用证券流通性规则，而无需通过无因性原则来保障。无因性原则能够保护第三人是因为出卖人不能基于债权意思无效或可撤销而追及第三人，只能向买受人请求返还不当得利，不存在将物恢复至出卖人所有的可能。因此，承认无因性的目的可以看作是为了否定出卖人的物权请求权从而保障交易安全的实现。但在债权让与中，买卖的客体是债权而非有体物，无论是否承认无因性，都不
