1、不完全质押背书的法律效力反思基于立法论与解释论的双重【摘要】对不完全质押背书的效力问题，我国担保法第 76 条、票据法第 35 条第 2 款及票据规定第 55 条、 担保法解释第 98条、 物权法第 224 条之间的冲突可谓“一波三折” ，适用特别法优于一般法、上位法优于下位法或新法优于旧法规则有违立法法 ，已有的无效说、无对抗力说、有效说以及效力未定说也缺乏充分的解释力。为兼顾交易自由和交易安全的价值取向，我国宜坚持票据法第 35 条第2 款之规定，对物权法第 224 条作限缩解释，确认不完全质押背书属于效力未定之行为。 【关键词】质押背书；不完全质押背书；立法论；解释论 一、问题意识与思考
2、进路 质押背书（或称设质背书、出质背书、质权背书） ，是持票人以票据权利作为债务担保而设定质权的背书行为。作为一种票据行为，质押背书须符合要式性、文义性和无因性的要求。1故票据质押的有效成立，有赖于完全质押背书的作成，即票据上的“质押”字样及签章须完整无缺，质押背书的内容仅依记载于票据上的文字来确定，当事人不能以文字记载之外的证据来证明、否定、变更或补充票据质押的既有状况。但是，社会生活的运行，并不会全然遵循法律预设的行为模式。如果持票人在票据上只记载了“质押”字样而未签章，或者未在票据上记载“质押”字样而另行签订质押合同的，则出现不完全质押背书的现象。2由此，不无疑惑的是：不完全质押背书是导
3、致票据质押无效，或者无对抗力，或者仍然有效，抑或效力未定？针对不完全质押背书的效力问题，我国票据法第 35 条第 2 款、 担保法第 76 条、 物权法第 224 条的规定不一致，3相关司法解释的立场也始终摇摆不定，导致法律适用相当混乱，并引发了理论界的热烈讨论，迄今为止尚未形成一致的学理解释。在这一问题上之所以会陷入立法冲突和理论纷争的困境，一个主要的原因是对这一问题未能区分立法论与解释论的不同视角。并且，对这一问题的妥当回答，需要借助横跨立法法 、 票据法 、 担保法及物权法等诸多法域的知识。本文力图从立法论与解释论的双重视角出发，检讨不完全质押背书法律效力的相关学说，以求教方家。 二、立
4、法论视角下不完全质押背书的法律效力 多数学者只单纯研究不完全质押背书的实体规则，而极少深入分析不完全质押背书的法律适用规则。为克服这一研究上的不足，立法论需要回答的问题是，面对严重的法律冲突，当前有效的法律规则何在？这体现为一个遵循法律的形式理性进行“寻法”的过程。4 （一）特别法优于一般法说之不当 目前有观点认为， 担保法与票据法属于一般法与特别法的关系，根据特别法优于一般法的原理，票据质押应该适用票据法 ，票据质押的有效成立需要采用背书的形式。5第二种观点则认为， 物权法与票据法是一般法与特别法的关系，前者调整票据质权的原因关系，后者调整质押背书的作成及其效力等票据关系，二者各有分工，故票
5、据质押应当以背书为必要，非经质押背书，票据质押不能生效。6 较之于担保法第 76 条， 物权法第 224 条的重要变革是区分了质押合同与质权之不同。上述第一种观点完全无视现行的物权法 ，只聚焦于担保法及票据法 ，在观察视角上失之全面，这不科学、严谨。同时，特别法优于一般法并不是一项诉诸于直觉的规则，它有自身的法律依据和适用对象。我国立法法第 83 条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定” 。据此，特别法优于一般法规则的适用对象是“同一机关”制定之法。在立法权限分配方面，全国人大是我国的最高立法机关，它制定和修改刑事
6、、民事、国家机构的和其他的基本法律。而全国人大常委会是全国人大的常设机关和组成部分，它制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触（立法法第 7 条） 。可见全国人大、全国人大常委会是两级相对独立的立法机关，而非同一机关。7我国物权法 、 票据法分别由全国人大、全国人大常委会这两个不同的机关制定通过，不符合特别法优于一般法规则的适用条件，故第二种观点亦不妥当。 （二）上位法优于下位法说之纰漏 有学者指出，如果票据法第 35 条第 2 款与物权法第 224 条之规定真的冲突，从法律制定主体来看，当
7、对同一问题之两部法律之规定存在冲突时，制定主体之法律地位越高，法的位阶越高，效力越强。 物权法是全国人民代表大会制定通过；票据法是全国人民代表大会常务委员会制定通过，二者效力孰强孰弱一目了然。从法律适用的角度来看，票据质押背书对抗主义占上风。8 然而，上述见解之纰漏有三。其一，关于票据质押的设立要件，依票据法第 27 条和第 35 条是“完全背书+交付” ；依物权法第 224 条是“书面合同+交付” ，该法虽对背书与否以及如何背书未作明确的要求，但若从反面解释则为：9在物权法意义上，即使是不完全质押背书，也可成立票据质押。显然， 票据法与物权法之间的立法冲突现象确实存在，这并不是主观臆断的产物
8、。其二，确立上位法优于下位法规则的依据包括但不限于立法法第 79 条，此条第 1 款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章” ，并没有规定基本法律的效力高于一般法律。诚然，作为立法机关，全国人大的地位高于全国人大常委会的地位。 物权法是全国人大通过的基本法律， 票据法是全国人大常委会通过的一般法律，但是， 立法法第 79 条并没有表明全国人大的基本法律与全国人大常委会的一般法律之间就是上位法与下位法的关系。10如果说立法法第 7 条规定了基本法律与一般法律的效力关系，那也只限于如下一个狭小的范围：基本法律的基本原则高于对其进行部分补充和修改的一般法律。可见，无论依据立法法第 7 条或
9、第 79 条确立的上位法优于下位法规则，都不能得出物权法优于票据法的观点，二者之间不存在上位法与下位法的关系。其三，由于物权法第 224 条对质押背书问题根本未予规定，故即使适用物权法 ，此种适用的结果也不当然符合质押背书对抗主义。不过， 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 （以下简称为担保法解释 ）认可了质押背书对抗主义，该解释第 98 条规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载质押字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。 ”只有依据此条之规定，不完全质押背书才会产生无对抗力的法律效果。11故而，上述见解的思考逻辑未能一以贯之，论据与观点之间
10、有张冠李戴之嫌。 （三）新法优于旧法说之得失 学者李遐桢还提出， 物权法属新规,票据法是旧制，从新法优于旧法的角度来看， 物权法第 224 条已经废止了票据法第 35 条第2 款之规定。12 针对不完全质押背书问题，此种观点只考虑票据法与物权法 ，而无视此二者之间颁行的担保法 ，这在法学方法上有所片面。另外，新法优于旧法规则的法律依据是立法法第 83 条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 ”适用新法优于旧法规则的对象也是“同一机关”制定之法，不同机关制定之法无适用新法优于旧法规则的余地。 票据法 、 物权法先后分别
11、由全国人大常委会、全国人大制定通过，故不能适用新法优于旧法规则推断出物权法第 224 条已废止票据法第 35 条第 2 款。学者熊丙万则认为，根据时间顺序，可以描绘出一个与“票据法及其司法解释担保法及其司法解释物权法 ”相对应的发展轨迹：“票据质押必须背书非经背书的票据不能对抗第三人票据质押不须背书” 。13 熊丙万全面考察了我国票据法、担保法及物权法上相关规则的渊源流变，其研究方法颇值赞赏，但基本结论同样显示了对新法优于旧法规则的误解。其实，在时间进程上，并不能简单地依据“票据法及其司法解释担保法及其司法解释物权法 ”作一种直线性的阐释，我国的立法及司法情况更为复杂、混乱，有必要进行全面、准
12、确的梳理。（四）全角素描：一波三折的适用规则及实体规则 我国票据法在 1995 年 5 月 10 日通过，自 1996 年 1 月 1 日起施行。担保法的通过时间 1995 年 6 月 30 日虽晚于票据法 ，但其施行时间 1995 年 10 月 1 日却早于票据法 。 票据法与担保法均由全国人大常委会通过，那判断二者为新法或旧法的时间标准，是通过时间，还是施行时间呢？最高人民法院关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知 （1995 年 8 月 30 日）第 3 条指出：“对在票据法 、 担保法施行以前所发生的票据行为、担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定；如果行为发生时没有规定的，可参照票
13、据法 、 担保法的规定。 ”此通知虽未虑及票据法第 35 条第 2 款与担保法第 76 条之间的立法冲突，但它为我们处理二者的颁行时间交错问题指明了方向：判断新法与旧法的时间标准是施行时间。准此见解，最早施行的是担保法 ，故担保法为旧法， 票据法为新法。倘若认为票据法是旧法而担保法是新法，实属误解。 最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定 （以下简称为票据规定 ）自 2000 年 11 月 21日起施行，其第 55 条规定：依照票据法第 35 条第 2 款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质
14、押合同、质押条款的，不构成票据质押。同时第 63 条规定，人民法院审理票据纠纷案件，适用票据法的规定；票据法没有规定的，适用担保法等法律。所以，无论是依据新法优于旧法规则或者票据规定第 55、63 条，票据法第 35 条第 2 款为新的有效条款，不再适用担保法第 76条。 2000 年 12 月 13 日起施行担保法解释 ，则打破了票据法与担保法之间既有的平衡关系，并形成了新的格局。一方面， 担保法解释第 98 条采质押背书对抗主义。另一方面，依担保法解释第 134 条，最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。由此，法律的天平倾向于担保法解
15、释 ，不完全质押背书将导致无对抗力之效果。14 2007 年物权法颁行，该法第 8 条规定：“其他相关法律对物权另有规定的，依照其规定。 ”票据法属于对物权另有规定的“其他相关法律” ，故物权法第 8 条重新赋予了票据法第 35 条第 2 款以生机和活力。但物权法第 178 条要求“担保法与本法的规定不一致的，适用本法” ，则直接否定了担保法第 76 条及担保法解释的适用。综上所述，在最近 15 年以来，我国不完全质押背书效力问题的适用规则应接不暇，先后有“担保法票据法及票据规定担保法解释物权法 ”；相对应的实体规则也变幻多端，依次为“票据质押不须背书票据质押必须背书非经背书的票据不能对抗第三
16、人票据质押不须背书” 。如果说担保法上的票据质押不须背书是法律长河中的第一波，则此后经由票据法及票据规定 、担保法解释的推波助澜，相继形成了必须背书之第二波、背书产生对抗力之第三波，至物权法似又复归于风平浪静，对票据质押再次不须背书。但物权法第 8 条恰恰在肯定票据法之同时，却又制造了物权法第 224 条与票据法第 35 条第 2 款之间的新矛盾。对此新矛盾，适用特别法优于一般法、上位法优于下位法以及新法优于旧法规则均有违立法法的明文规定，15而只能诉诸于立法法第85 条：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 ”但在全国
17、人大常委会作出裁决之前，无论我们选择适用物权法第 224 条或票据法第 35 条第 2 款，都不符合法律适用的基本原理。通过立法论作业得出的法律无所适从、模棱两可，这是否意味着立法论作业毫无意义呢？显然不是的，当我们处于适用物权法或票据法的十字路口，更需要解释论为司法中的法律适用及未来的立法完善进一步提供正当化依据。 三、解释论视角下不完全质押背书的法律效力 解释论需要回答的问题是，面对多元化的法律解释，何种解释更具有说服力和合理性？这体现为一个追求法律的实质理性进行“寻理”的过程。（一）无效说之利弊 不少学者认为，质押背书是票据质押的生效要件，出质人未在票据上进行背书签章的，持票人不能取得相
18、应的质权，不能基于质权行使票据权利。16因此，不完全质押背书的效力是导致票据质押无效。上述无效说可被视为对票据法第 35 条第 2 款的反面解释，它坚持了背书连续的基本要求，也充分体现了背书行为的文义性和要式性，能够有力保障交易安全，维护当事人及善意第三人之利益。但从鼓励交易、便于交易的角度来考量，一律严格要求票据质押须以完全背书的方式进行，认定以不完全背书方式设定的票据质押自始无效、绝对无效、确定无效、当然无效，将会导致现实生活中大量的票据质押合同或票据质押条款事实上也同归于无效的状态，这彻底否定了当事人的自由意志，既不符合促进交易便捷的商法原理，也不利于保障债权人债权的实现和商业资金的融通
19、，会造成本可利用之社会财富的浪费或闲置。因此，无效说有其利亦有其弊，且弊大于利。 （二）无对抗力说之矛盾 最高人民法院民二庭庭务会议认为，质押背书是票据质权的对抗要件，无质押背书的，票据质权人不能对抗票据义务人，质权人行使质权时，票据的付款人可以拒付；票据无质押背书而被第三人善意取得的，善意第三人取得票据权利，原质权人的质权自第三人取得票据权利时消灭，质权人不得以其质权对抗善意第三人；虽无质押背书，但质权人仍可因对票据享有质权而对抗出质人的一般债权人，质权人的权利优于一般债权人。17此说可概括为“无对抗力说” ，原为担保法解释第 55 条的支撑理由，目前仍有法官以此说来阐释物权法第 224 条
20、。18但上述无对抗力说，不乏自相矛盾之处。对票据债务人而言，一旦他能以质押背书不完全为由对抗质权人、拒绝付款，则此种不完全背书的票据因无从变现而不具有担保价值，那么，质权人享有的所谓的“质权”又如何称得上是一种真正的担保物权？无对抗力说表面上承认了出质人与质权人在内部的票据质权关系，却没有注意到票据质权的实现必然要借助于处于外部关系中的付款人。对第三人而言，适用票据权利善意取得制度的构成要件之一是主观上善意且无重大过失。由于不完全质押背书呈现出背书不连续的问题，故质权人并不是票据上记载的合法持票人，第三人只要稍尽注意义务即可知晓质权人尚无票据处分权，那第三人又如何可能是“善意的”第三人？对出质
21、人的一般债权人而言，质权人因持不完全背书的票据遭到拒付，他根本没有获得资金来清偿自己的债务，那他能以什么进行“优先”受偿，这种对抗出质人的一般债权人的质权又有什么实际的经济意义？因而，无对抗力说所区分的内部关系和外部关系之间存在矛盾，故其难以成立。 （三）有效说之不可行性 诸多学者指出，票据质押既可以采用背书的形式，也可以不采用背书的形式。换言之，采取不完全背书的形式，仍能有效设立质押背书。但有效说又包含了两种不相容的观点。 一种观点认为，根据物权法的规定， 票据法上的质押背书不是设立票据质权的生效要件，票据质权仅须“质押合同”和“票据交付”即可设立。这种观点可概括为“票据质权说” 。19值得一提的是，最高人民法院在终审判决“中国农业银行白银市分行营业部与重庆创意有色金属材料有限公司等票据纠纷案”中即采此观点。20 另一种观点认为， “票据法上的票据质押”必须通过质押背书的方式设立。出质人未作成质押背书的，设立的是“物权法上的票据质押” ，此种质权
