1、反垄断诉讼的价值定位与制度建构（下）关键词: 反垄断诉讼/有机社会/风险规制/秩序建构 内容提要: 反垄断诉讼是反垄断法实施的重要机制之一，是反垄断法理论研究和司法实践中的重要问题。对此问题有两种研究思路：一是以个人权利为中心，将诉讼看作争议解决机制；二是以秩序建构为中心，将诉讼看作建构理想秩序的重要机制。反垄断法的产生、发展与有机社会的生成同步。垄断行为属于风险行为，其造成的损害具有不确定性、延伸性、难以恢复性，因而反垄断法属于现代社会规制法。与此相应，反垄断诉讼应是秩序建构诉讼，在价值上注重竞争秩序的建构，在功能上主张司法能动、积极回应社会在竞争上形成的价值共识，在构造上主张放宽原告条件，
2、建立多元参与的诉讼机制。 四、多元参与：反垄断诉讼的制度构造市场竞争直接关涉到三类市场主体的利益，即具有竞争关系的双方和消费者，由于每个人都是消费者，所以竞争关涉到当下所有人的利益。不仅如此，竞争秩序的延伸性决定了竞争还关涉到未来人的利益。可见，竞争秩序中不仅纠结着多重利益，而且体现着社会整体利益。因而反垄断诉讼不是传统（民事、行政）争议解决诉讼中简单的利益的二元对抗，而是多方利益的平衡。为了使诉讼中各方的利益得到公正的反映，多元主体共同参与就成为必然。任何诉讼制度都包括四个基本要素，即原告的结构和功能、被告的结构和功能、法院和法官的角色和功能、救济的方式。以下对反垄断秩序建构诉讼的构造也从这
3、四方面着手。（一）原告的构造原告的概念通常包括三种不同角色的人，即受害人、代言人和受益人。反垄断诉讼作为秩序建构诉讼的一种，受害人包括各种类型，各类受害人因在竞争秩序中的角色和功能不同、市场支配力不同以及对相关市场的依存度不同，其受害的性质和程度也不同。一般来说，竞争者对相关市场的依赖强于消费者，因而其所受损害大于消费者。另外，反垄断法中的受害人不仅指既存的、已察觉的、可确定的特定个人，还包括没有被察觉的以及将要受到损害的潜在受害者，既存被害者与潜在受害者群体对所受损害的感觉和程度是不同的。受害者这一群体具有四个特征：第一，受害者群体中个体的非可辨识性，即这一群体并非可辨识的受害者个体的集合。
4、某些合谋限制竞争行为、滥用市场支配力行为或合并行为会对竞争产生影响，不仅会损害当下的竞争者、消费者的利益，而且会损害未来将进人这一市场的竞争者和消费者的利益。这意味着有的受害者难以察觉其所受损害，人们不必知道也不可能知道具体个案中所有的具体受害人。第二，受害者群体中个体的非同质性及被害利益的差异性，如竞争者与消费者被损害的利益存在差异。有的具有共同利益关系的群体可能形成一定的组织，如竞争者组成的行业协会、消费者组成的协会等。第三，受害者群体的开放性，即不仅包括已经感受到损害的受害者，还包括潜在的、未来将要进人市场的受害者。第四，受害的间接性。由于限制竞争行为都是市场行为，一般不是针对具体个体权
5、利的行为，受害者都是因为违法者限制竞争、破坏竞争秩序而间接受害，而非个人权利直接被侵害。因此，美国反垄断法界公认，私人若要提起反垄断三倍损害赔偿诉讼，必须举证说明自己的损害是由于被告限制竞争造成的，否则只能提起侵权赔偿之诉。1受害者群体的特性决定了有必要通过反垄断法授权或专门设立一些代表所有受害者利益的公共组织。专门设立的机关如各国的反垄断执法机关，授权的组织如美国的州司法长（克莱顿法第 4 条） 、德国反垄断法规定的“具有权利能力的工商利益促进协会” （德国反对限制竞争法第33 条）等。这些公共组织体独立存在于诉讼之外，不仅仅是一个“法律结构” ，即使在完全脱离诉讼的情况下，个人依然可以通过
6、这些组织寻求对他们利益的积极维护。许多国家的反垄断法都规定，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报，反垄断执法机关应对举报事件进行调查，并就举报事件采取或者不采取措施向举报人作出通知。2这一规定在一定程度上反映了在反垄断法中存在这样一种观念，即垄断行为侵害了所有人的利益，或者说侵害了社会整体利益，所有人都是受害人。受害者群体利益的差异性及人数的不确定性，意味着受害人群体需要代言人站在自己的立场上说话。从反垄断法诉讼实践看，代言人有两种。一是私人代言人，这种代言人一般是受害群体中的个人。反垄断法采取激励手段，促使受害者个人作为公共利益的代言人，这不仅表现在准许私人提起反垄断损害赔
7、偿之诉，而且最主要的表现在多倍赔偿责任制度。3除此之外，即使不是受害者群体中的个人，也可以成为代言人，英美法系国家设立的告发人诉讼制度说明了此点。4之所以如此，是因为在反垄断案件中，被告都是具有强大经济实力的产业组织，其完善的组织体系中不乏法律专家，加之市场行为的复杂性、垄断行为的隐秘性，要获得其违法证据非常困难，因而个人在诉讼中处于不利的境地，具有较高的风险，或者说诉讼成本很高，没有激励就很少有私人对垄断行为提出挑战。二是公共组织代言人。现代各国都专设了反垄断执法机关作为公共利益的代言人，同时也授权其他一些组织（如司法部）作为公共利益的代言人，其他非政府组织（如消费者协会）也常常扮演这一角色
8、，为案件的受害群体代言。具有诉权的公共利益代言人和受害者群体是分离的，二者之间的关系在反垄断诉讼机制中是工具性的。关系的工具性特点，使对受害人作为原告的特定技术性资格要求必须受到损害，或存在未来受到损害的可能性，或者被置于不可修复的被损害的竞争秩序中并不需要代言人满足。发展趋势是具有受害危险5的潜在受害者以及代表公益的组织或个人也有权提起反垄断诉讼。反垄断诉讼的社会经济意义及受害人和代言人的分离，也意味着诉讼代言人有时未必能代表其所代表的利益，因此反垄断司法中原告在诉讼（即使私人提起的损害赔偿之诉）中的权利特别是与被告和解的权利必须受到限制，即这种和解只有经过法院的“社会公共利益审查”才具有法
9、律效力。6受害人和代言人之间的工具性联系同样允许甚至希冀多元化的代言人的出现。与争议解决模式不同的是，在反垄断秩序建构诉讼中，典型的方式是寻找不同类型的代言人，以便他们表达对于各受害群体利益的不同理解。更重要的是，原告方与被告方成员之间的关系并非总是对抗性的（如作为原告的反垄断执法机关与违法者的关系） ，其利益纷争不是二元对抗的，而是围绕竞争中的利益结构问题展开竞争秩序的构建。各种代言人可能倾向于不同的救济，而法院必须在作出判决前对理想的竞争秩序的要求有比较清楚的认识。反垄断诉讼模式同样导致了受害人与判决救济的受益人之间的分化。争端解决诉讼的目的在于救济受害人，因而受害人与判决的获益者是同一的
10、。但在反垄断秩序建构诉讼中，受害人和获益者并不一定是同一的。虽然秩序建构诉讼的获益部分有时也给予特定群体，然而，从救济后建立的有效竞争秩序中获益的是整个社会，远远超出了有限的受害人范围的组成和外延。（二）被告的构造反垄断诉讼中的被告也是由不同角色或功能的主体构成的，即违法行为者、错误行为者（致害者）和责任承担者（或必须提供救济者） 。在争议解决模式中，这三个角色往往是统一的，或者说在个体上是一致的，而在反垄断秩序建构诉讼语境中，这三种角色是可以分离的，更重要的是，违法行为者并不一定是错误行为者（致害者） ，即行为人的行为并不一定违背一般的道德或公认的正义观念，主观上不一定具有过错，也不一定造成
11、了损害，如我国反垄断法中规定的经营者集中行为。错误行为者的定义是高度个体化的。它假定仅凭行为者的行为本身就足以判断行为是否有害，并且个人的理性有能力判定行为的有害性，并有能力作出决定和选择是否作出该行为。经典意义上，错误行为者指故意违反既有规则并造成损害的个体。在秩序建构语境下，可能存在个体的错误行为者，如实施了反垄断法中以本身违法原则为标准的限制竞争行为。但更多的是其行为本身没有错误的违法者，如实施了反垄断法中以合理分析原则判定的限制竞争行为。同时，在反垄断法中，有的违法的错误行为者并不是致害者。如反垄断执法机关因执法错误或怠于履行职责，致使垄断行为没有被制止而成为被告，此时垄断所造成的损害
12、并非执法机关所致，执法机关只是没能及时有效地制止这种损害。另外，在反垄断秩序建构诉讼中，有时两个以上被告是结构性的整体，即几个具有不同性质和功能的主体在限制竞争中具有功能互补关系。如我国反垄断法第 32 条规定， “行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。 ”违反这条规定，被告就包括特定行政机关与其指定的经营者，它们在限制竞争中的功能是不同的，角色是不可转换的，任何一方对构成这种限制竞争行为都是不可或缺的。因此，反垄断诉讼的核心不是被告的单个行为本身是否是错误的、是否直接造成了损害，而是他们的行
13、为是否尽到了维护相关市场合理竞争秩序的责任，是否破坏了有效竞争秩序。在某种意义上，秩序建构诉讼是一种对“结构关系”的诉讼，而此处的“结构关系”就是竞争秩序。将秩序建构的负担加之于某些经营者或公共组织，并非因为其有主观上的过错，做了任何道德意义上的错事，直接对某些主体造成损害，而是在于必须防范其行为对市场经济最基本的价值竞争的威胁，或者对其没有积极履行促成良好竞争秩序的社会责任的行为予以督促。（三）法院和法官的角色争议解决模式设置了消极的法官形象，法官作为双方争端的仲裁者或是观察者存在，依赖当事人在法律和事实方面的陈述和对于可能救济的主张，宣布各方的对错。这一消极地位是与传统的个人权利法的假设争
14、议双方平等、对争议标的具有充分对等的信息和相同的认知相适应的。而在反垄断秩序建构诉讼中，原告与被告不仅因经济实力上的差异而对市场的支配能力及对行为的市场影响的信息掌握不平等，而且双方向立法、执法及司法提供的有利于自己的信息，或者说对立法、执法、司法的影响也是不平等的。这些不平等给予法官充分的理由去扮演一种更加积极的角色，以确保其在诉讼中是信息充分的，并得出公正的结果。这些关注体现在反垄断秩序建构诉讼中，特别是当原告的经济力量尤其是信息处于劣势之时。秩序建构诉讼还提供了其他支持抛弃法院的消极地位的理由，如对于限制竞争行为对市场的损害，当事人并非是自己利益的最佳判断者，私人诉讼并不一定能维护社会整
15、体利益，反垄断执法机关及相关公益诉讼代表在诉讼中并不一定能代表社会整体利益，以及反垄断执法机关的执法和行政司法并非一定正确。在秩序建构诉讼中，私人原告和他的律师不仅仅为他们自己说话，他们也有意无意地为整个群体，包括与他们具有相同境遇的受害者以及现在或者未来的市场进人或依赖者正言。但是没有基础能够认定他们是合格的社会整体利益的代表。不过他们的利益常常与社会整体利益相容，因而他们虽仅是为自己利益而选择这一地位，法律在一定条件下也赋予他们代表社会利益的资格。同样，也没有充分理由假定被告和他的律师是与被告具有相同境遇的所有经营者利益的合格代表。对他们来说，这个过程不是自我选择，而是接受对手挑选。反垄断
16、法中，公共利益的代言人和组织往往与政治体制有关。如美国联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局的委员长和局长由总统提名，议会任命，另外，检察长和联邦最高法院大法官的任命也与政治有关。我国的反垄断执法机关，包括国家工商行政管理总局、商务部和发改委等也不例外。因而，在反垄断执法、司法中不可能不带有政治偏见。法院作为司法机关，与立法、执法机关同属于国家机关，具有共同的价值取向，所以其判决不可能不受立法、执法中取得的价值共识的约束，其独立也是有限的。上述情况决定了任何一方不恰当的代表都可能导致远远超越参与者利益的结果。法院也可能被误导。被提起反垄断诉讼的被告也可能有意无意地以在日后程序中不易修正的方式与受害人
17、群体协调利益。事实上，被告不仅仅是在为自己个人的行为辩护，而且是为相关市场体系中与自己具有相同境遇的所有成员的过去和未来辩护。从这一视角出发，完全依赖于所谓原告和被告的主动性就太荒谬了。法官应当有权确定诉讼参与人，使与案件有关的各类主体的利益都有合适的代表。这一般应经过以下程序：第一，发布通告并保证能送达或告知那些有可能在诉讼中被代表的人。该通告将解释诉讼的内容并发出使代表完善的参与抗辩的邀请。即使这样，法官也不能完全依赖于通告中提及的主体和内容，而是应给扩张代表的合理要求留有一定的余地，虽然这可能增加对手继续诉讼的成本。第二，要求特定机构，特别是相关的反垄断执法机关、监管机关和组织（如行业协
18、会、消费者协会）参与诉讼，成为顾问。当然，出于裁判可接受性的需要，法院不应将邀请的范围限于那些表示愿意参与或曾有行动的主体。要求特定机构参与诉讼的本意在于获得执法机构、监管机关、行业协会等对判决的认同，以利于对判决的执行提供监督和保证，而完全依赖于受害人的控诉可能导致判决和执行的扭曲，不利于竞争秩序的建构。第三，在必要时可创设临时的自身机构，如特别主管，以纠正任何代表的不公正。特别主管是一种作用广泛的机构，但他们的重要作用之一是行使代表权。7虽为法院所创设，但特别主管作为一方，有时能够表达关于责任和救济等参与者在诉讼中不大可能表达的内容。8（四）救济阶段从一般救济的角度看，争议解决模式关注的是
19、已经发生了的、既存的事实，如交易或是事件。救济被用于纠正或制止某些孤立的事件，诉讼的重心往往在于作出判决。诉讼严格符合亚里士多德的戏剧结构：开头、中段和结局。只有在被告顽固不化的案件中，救济阶段才会加长，比如采取强制执行措施。顽抗者的抵抗在大部分案件开始时都未被考虑为不可缺少的部分。而反垄断秩序建构诉讼不仅关注已发生的事实，更关注这一事实发生的场域相关市场及其国内外发展趋向，以及这一事实对相关市场竞争的未来影响。因而救济程序虽有开头，也可能有中段，但几乎没有结尾。它包含了法官、执法机关、监管机关、消费者和经营者之间长期和持续的关系；它不仅关心已有的救济的执行，而且更重视救济自身的调整。它的任务
20、重心不是明确谁对谁错，也不是计算损害的数量，而是消除威胁理想的有效竞争价值实现的现状。在一些可能解构组织的领域，如在非法合并或滥用市场支配地位的案件中，准许拆分企业可能是可行的选择。但在大多数情况下，如限制竞争协议以及我国的行政垄断案件中，这种选择就不可行。这一救济完全建立在法院对国家产业政策、现行市场结构和有效竞争的认识上，其目的在于尽可能消除限制竞争行为对有效竞争价值的威胁，法院的裁判权也随着威胁的存在而持续。经营者和执法机关对于市场行为认识的局限，以及经营者通过重新建立曾经存在的权利关系以适应干预的能力，不可避免地导致了一系列的干预周而复始的辅助改进的循环。长期的监督和监管关系在法院、执法机关、其他公共组织和经营者之间产生。执法、司法必须受到监督，市场竞争行为必须受到监管，并且新的救济方式被用于保证经营者的行为方式在反垄断法所允许的范围之内。法官为有效实施救济甚至可以设立新的机构，如特别主管，以辅助这些职能的实现。从特定救济的角度来看，纠纷解决诉讼以特定错误行为为前提，这些救济是回溯性的，或者说是指向过去的，要求针对被告行为造成的
