1、论美国联邦最高法院宪法解释的创造性摘 要：美国联邦最高法院的宪法解释具有创造性，其主要表现在司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创造新的公民权利等五个方面。原旨主义和非原旨主义都会达至具有创造性的宪法解释，原旨主义具有天然的民主合法性，有时美国联邦最高法院会以原旨主义来掩饰它们具有创造性的宪法解释。宪法解释的创造性是一把双刃剑，有积极性的一面也有消极性的一面。美国联邦最高法院的宪法解释曾经也将永远具有创造性，只有如此它才能为宪法提供与时俱进的新意义。 关键词： 美国联邦最高法院；宪法解释；创造性 一、引言 立宪机关通过制定宪法赋予宪法文本以意义，宪法适用机关通过解释宪法将宪法文
2、本的意义适用于具体的案件之中。在这一看似简单的宪法实现的过程中，表面上适用于具体案件中的宪法文本的意义是宪法适用机关将立宪机关所赋予宪法文本的意义进行解释而传递下来的。实际上随着制宪时间渐行渐远，适用到具体案件中的宪法文本的意义与当初制宪机关所赋予宪法文本的意义的差别也越来越大，也即宪法适用机关的宪法解释具有创造性。究其原因，大致有四：首先，宪法适用机关具有自主意志，主观上并不能完全复制立宪机关的意图；其次，宪法文本具有极强的概括性、抽象性和开放性，因此在将其适用到具体的宪法案件的过程中，作为宪法文本与宪法案件之间的桥梁的宪法适用机关的宪法解释具有创造性的空间；再次，立宪机关对未来的预见能力是
3、有限的，对于未来的很多问题宪法文本并不能事先做出规定，因此，当宪法漏洞出现的时候，基于裁判义务宪法适用机关必须要通过宪法解释创造出具体的规则来解决宪法纠纷；最后，法律文本一经制定，即具有滞后性，宪法文本也不例外，随着社会环境的不断变化，宪法文本的意义也会随之改变。宪法解释具有创造性已经得到了一些国内学者的认同。比如，韩大元、张翔认为宪法只有具有强韧的生命力，保持为一种“活法”（living law） ，方能体现其现实性价值，而具有主观创造性的宪法解释正是这种现实性价值的基本手段之一1 。范进学教授认为，宪法解释的创造性不仅仅是对宪法文字的理解活动，而且还具有造法的作用，在性质上属于立宪活动。宪
4、法解释的创造性与主观性之间存在显著的差异，创造性离不开主观性，但主观性却不等于创造性，主观性是解释的常态，创造性则是反态，它既是对法治的反动又是法治的有益补充2 。 具有创造性的宪法解释本可以通过宪法修正案的途径进行中和，然而由于美国通过宪法修正案的难度极大美国联邦宪法第 5 条规定国会应在两院 2/3 议员认为必要时，提出本宪法的修正案，或根据全国 2/3州议会的请求召开会议提出修正案。以上任何一种情况下提出的修正案，经全国的州议会或 3/4 州的制宪会议批准，即成为本宪法的一部分而发生实际效力。据统计 13 个人口最少的州的总人口只占美国总人口的 5%，也即意味着，即使一项宪法修正案取得了
5、 95%的美国人的认可，该修正案仍然无法通过。 （参见 Steven G. Calabresi, Text vs. Precedent in Constitutional Law, Harv. JLPub. Poly，2008.） ，因此美国宪法解释的创造性特征也就最明显。虽然美国国会和总统在行使自身职权的过程中都会解释宪法，都拥有宪法解释权，然而最终宪法解释权是属于美国联邦最高法院（以下简称“最高法院” ）的在 1958 年的库珀诉阿伦案（358 U.S.(1958)）中，最高法院认为 1803 年的马伯里诉麦迪逊案（5 U.S.(1 Cranch)137）宣称了解释法律绝对是司法部门的范围
6、和职责，这项裁决宣布了联邦司法部在解释宪法方面至高无上的原则，因此，本院在布朗案中对宪法第 14 条修正案所做的解释是全国的最高法律。通过此案，最高法院确立了自己最终宪法解释者的地位。 （斯坦利I库特勒最高法院与宪法美国宪法史上最重要判例选读M朱曾汶，林铮，译北京：商务出版社，2006：514，所以本文对美国宪法解释的研究以最高法院的宪法解释为中心。本文第二部分从司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创设新的公民权利等五个方面来论述最高法院的宪法解释的创造性的具体表现；第三部分通过考察相关宪法案例，来研究实现宪法解释的创造性的宪法解释方法；第四部分从正反两方面对最高法院宪法解释的
7、创造性进行评价。 二、最高法院的宪法解释具有创造性的具体表现 美国联邦宪法全文仅仅 7 269 字，然而任何一个最高法院的宪法判例的法院意见都不止于此。由此可见，美国联邦宪法并不是一个静态的法律文本，而是一个动态的过程，在这一过程中，最高法院通过对宪法文本不断的解释与再解释，从而赋予宪法文本新的意义。由此也难怪托马斯格雷（Thomas G. Grey）发出美国拥有一部不成文宪法的感叹了，他认为美国不成文宪法中的大部分都是最高法院“创造”出来的。参见 Thomas G. Grey, Do We Have an Unwritten Constitution? , Stanford Law Revi
8、ew, Vol.27, 1974-1975,P703; Thomas G. Grey, Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought, Stanford Law Review, Vol.30, 1978,p843; Thomas G. Grey, The Uses of an Unwritten Constitution, Chicago-Kent Law Review, Vol.64,1988,p211.具有创造性的宪法解释是一个过程，通过最高法院在宪法案件中的
9、法院意见这一载体和遵守先例的宪法原则，其最终会体现为一种规则，一种所有的宪法主体都应当遵守的规则。因此司法造法可以被视为是具有创造性的宪法解释的自然延伸，而造法的过程就是一个建立规则的过程。有关最高法院的造法功能的论述可参看 Frederick Schauer, Refining The Lawmaking Function of the Supreme Court, Journal of Law Reform, Vol.17, 1983, p1.本文选取了最具代表性的五个问题来论述最高法院的具有创造性的宪法解释。 （一）司法审查权 司法审查权是指最高法院通过解释宪法，从而审查联邦和州的法律，
10、以及立法机构和行政机构的行为是否符合联邦宪法的权力，也可以称为违宪审查权。司法审查权对于最高法院的重要性是不言而喻的，没有它，最高法院将会成为三权中真正的“最不危险的部门” ，从而使得最高法院在和国会、总统的制衡中处于彻底的下风，美国宪法所宣称的三权分立与制衡的理论也将破灭。虽然司法审查权对于最高法院的意义极其重大，然而纵观美国联邦宪法文本，其对司法审查权却是只字未提。事实是最高法院在马伯里一案3中通过宪法解释创造出了司法审查权，换言之，司法审查权的存在就是宪法解释具有创造性的一个具体表现。在该案中，马歇尔首席大法官和他的最高法院考虑了三个问题：原告对他所要求的委任是否具有权利？如果他有权利，
11、并且这项权利受到侵犯，其国家的法律是否能为他提供补救？如果法律确实能提供补救，它是否应该是本院所下达的强制令4？前两个问题的答案都是肯定的，第三个问题的答案是否定的。因为强制令本身是初审法院所颁发的一种救济手段，而 1789 年的司法法却授权最高法院对与本案类型相同的案件拥有初审管辖权，然而，美国联邦宪法第 3 条规定的最高法院的初审管辖权并不包含本案这种类型，显然司法法与宪法的规定不一致。马歇尔本可以到此为止，以最高法院不具有管辖权为由不予受理本案。然而，考虑到当时的政治背景，联邦党在与共和党的较量中已处于下风，不仅失去了总统的宝座，也丧失了对国会的控制权，因此联邦党将希望寄托在了联邦司法部
12、门中。于是马歇尔继续写到，如果一项法律违背了宪法，那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件之判决，因为宪法高于任何普通的立法法案，所以宪法而非普通法律必须支配两者都适用的案件。于是，马歇尔引用宪法第 6 条，认为宪法及其根据宪法制定的法律是最高的法律，所以和宪法相抵触的法律是无效的，由此他创造出了司法审查权。马歇尔的推理是严密的，他在本案中的法院意见也是伟大的，然而不容否认的一点是宪法对司法审查权只字未提，这纯粹是马歇尔和他的最高法院通过宪法解释创造出来的。通过对本案的分析，我们还可以发现，宪法解释不仅仅是一个法律问题，它还会受到政治的影响。 （二）三重审查标准 在最高法院行使司法审查权的过
13、程中，并不是对所有的宪法问题适用统一的审查标准，而是逐渐发展形成了三重审查标准。这种三重审查标准同样不存在于宪法文本中，同样是最高法院创造性的解释宪法的结果。三重审查标准分别是：最小审查标准(minimal scrutiny） 、中度审查标准（intermediate scrutiny）和严格审查标准（strict scrutiny）5 。最小审查标准又称为合宪性审查，此时最高法院对政府的立法分支和行政分支表现出极大的服从性。罗斯福新政之后，最高法院秉持司法克制的宪政理念，最小审查标准正是司法克制在司法审查标准中的具体体现。随着战后人权保护的呼声以及民权运动的日益强烈，最高法院逐渐意识到最小审
14、查标准并不适合于所有的司法审查对象，因为它无法为公民的基本权利提供适度的保护，比如言论自由、隐私权等。因此，最高法院发展出了严格审查标准，此时，除非有与之相抗衡的州的利益，否则法院不会支持政府的行为。严格审查标准适用于宪法明确表达或者蕴含的基本权利、可疑分类等。严格审查标准与最小审查标准正好相反，它不是假设政府的调控行为合宪，而是假设它违宪。伯格法院发展出了司法审查的第三个标准，即中度审查标准，此时最高法院的立场是中立的，它既不支持政府一方也不支持挑战者一方。如果政府行为与一个重要的政府利益实质相关，最高法院就会支持它，反之，则会推翻它。中度审查标准适用于有关平等保护和商业言论的宪法案件。 相
15、关内容可参看 Jeffrey M. Shaman. Cracks in the Structure: The Coming Breakdown of the levels of Scrutiny, Ohio State Law Journal, Vol.45, 1984, pp161-185.司法审查的三重审查标准在伦奎斯特法院并未发生重大的改变，惟一的例外是伦奎斯特法院用中度审查标准来审查基于性取向的宪法歧视的案件。相关内容可参看 Erwin Chemerinsky. Assessing Chief Justice William Rehnquist, University of Penns
16、ylvania Law Review, Vol.154, 2006, pp1343-1344.基于司法部门裁判权的性质，即使承认宪法文本潜在地默认了司法审查权，宪法文本也并未也不可能规定对某类涉嫌违宪的行为适用何种程度的审查标准。因此，司法审查权中的三重审查标准完全是最高法院通过宪法解释创造出来的。 （三）选择性吸收理论 选择性吸收（selective incorporation）理论是指最高法院在审理宪法案件的过程中，利用宪法第 14 条修正案中的正当程序条款，来逐条吸收权利法案（美国联邦宪法前 10 条修正案） ，从而使得原本只是限制联邦政府的权利法案也被用来约束州政府。由于既不存在立法机
17、构对宪法的明文修正，也不存在案例法的历史基础， “吸收”过程是宪法领域内“法院制法” （Judicial Law-making）的典例6 。因为法院制法是具有创造性的宪法解释的自然延伸，因此选择性吸收理论是最高法院的宪法解释具有创造性的一个典例。 第 14 修正案通过之初，最高法院拒绝承认第 14 修正案 。在1947 年的一个有关第 14 修正案的案件中，布莱克大法官提出了“全部吸收理论” ，认为第 14 修正案吸收了全部的权利法案，从而使得州政府也同样受制于权利法案 。虽然，最高法院有时承认全部吸收理论，但是成为通说的却是由布伦南大法官在 1960 年提出的选择性吸收理论，该理论认为，应当
18、由最高法院有选择地逐条吸收权利法案 7 。从选择性吸收理论所吸收的权利法案的数量来看选择性吸收理论截止 2004 年所吸收的权利法案的条款可参看：张千帆西方宪政体系：上册（美国宪法） M北京：中国政法大学出版社，2004：262，虽然最高法院并未承认全部吸收理论，但是选择性吸收理论的效果与全部吸收理论的效果相差无几。从最新的宪法案件来看，选择性吸收理论并未停下它的脚步。最高法院在 2008 年的海勒尔案8中认为联邦宪法第二修正案保护公民基于自卫的持枪权，紧接着在 2010 年的麦克唐纳案9中，最高法院就运用选择性吸收理论吸收了第二修正案 ，从而使得州政府也不得侵犯公民基于自卫的持枪权。 联邦宪
19、法限制联邦政府， 州宪法限制州政府。这一宪法原则看起来是正确的。原因有二。第一，是美国人民而不是州政府起草、批准、通过了宪法；第二，虽然联邦宪法在个别情况下也明确规定了限制州政府的条款，比如第 1 条第 10 款规定，无论何州不得缔结条约、结盟或加入联邦,但是，由此我们应当得出结论：没有明确规定限制州政府的联邦宪法条款应当是仅仅限制联邦政府的，而不是州政府要受到权利法案的全面限制。然而，最高法院就是这样做的，他们通过选择性吸收理论，吸收了几乎全部的权利法案 ，使得原本只是限制联邦政府的权利法案也用来限制州政府。这是典型的法院制法，其在具体的宪法案件中就表现为最高法院的宪法解释具有创造性，通过这
20、种创造性，最高法院不断地赋予宪法文本以新的意义。（四）推翻先例 遵守先例对于普通法来讲是一项至关重要的原则，宪法也不例外。Meghan J.Ryan 认为遵守先例有很多优点，比如有助于法律的确定性、有助于法律的一致性、低级法院遵守高级法院的先例有助于社会的稳定性等；同时他也指出了不遵守先例所存在的一系列的负面效应10 。此外，一个重要的原因是这样可支持最高法院必须要遵守自己所创立的先例。从最高法院行使宪法解释权，也即确定宪法文本的意义的角度来看，一个先例通常会承载着某一个宪法条款的意义。从原旨主义者的理论来看，宪法文本在未被修改之前，其意义是固定不变的，也即他们追求的是宪法解释的客观性。如果最
21、高法院经常推翻自己的先例，那么毫无疑问的一个推论就是他们改变了宪法文本的意义，也即其宪法解释具有创造性。在宪法案件中，经常被提起的格言是，法院并不会严格的遵守先例，然而任何对遵循先例原则的抛弃都需要特殊的理由11 。正如肯尼迪大法官所言，我们的先例并不是神圣不可侵犯的，当必要性和适当性建立的时候，我们就会推翻之前的决定。无论如何，我们认为，任何对遵守先例原则的背离都需要特别的正当性理由12 。从 1946 到 1992 年，最高法院推翻了自己之前的 154 个决定,平均每个开庭期推翻三个先例。有关最高法院推翻自己先例的各种解释有：1 由于大法官意识形态的倾向；2 许多相关的法律上的因素会影响到
22、一个先例是否会被推翻，比如先例的法律基础、多数意见的规模以及是否存在异议、先例存在的时间等等。大法官在一系列的法院内部和外部的限制条件下追求其政策偏好，推翻先例的决定依赖于随后的法院在意识形态上是否同先例一致以及法院作出决定时的背景如何。法院作出的推翻先例的决定部分的依赖于意识形态，但也被法律规范和先例的某些特征实质的影响着12 。当然遵循先例并不是绝对的法律原则，尤其在宪法案件中。正如 Suzanna Sherry 所言，在以下三种情况下，法院可以不遵守先例，即：环境变化了；适用先例存在困难；后来的案件与先例不一致11 。比如，1954 年的布朗案13就是因为环境发生了变化，所以最高法院才在
23、该案中推翻了 1896年的普莱西案14 。在该案的法院意见中，沃伦首席大法官指出，在作出判决的时候，我们不能把教育的时钟拨回到 1868 年（第 14）修正案通过的时候，或者是拨回到 1896 年（原文为 1895 年）普莱西诉弗格森案判决作出的时候。由此可见，从 1868 年宪法第 14 修正案通过到1954 年布朗案发生的时候， 第 14 修正案的文本并未发生变化，但是教育环境在这期间却是发生了重大的变化。 有关布朗案前后的美国公立学校的教育情况所发生的改变可参看Jeffrey M. Shaman, The End of Originalism, San Diego L. Rev., Vol.47, 2010, p89.因此， 宪法第 14 修正案的意义也发生了变化，从不禁止公立学校中的种族歧视到禁止。暂且抛开最高法院是否应该推翻先例不谈，事实上最高法院在涉及宪法问题时经常不遵守先例，最高法院在感觉到宪法文本所要调整的社会环境发生变化之后，借由对相关
