1、批准（登记）生效合同、 “申请义务”与“缔约过失” （下）合同法解释（二） 第8 条评注关键词: 批准生效 缔约过失 违约责任 法教义学 内容提要: 本条规定了批准（登记）生效合同“成立后生效前”的“申请”义务以及违反该义务所生的责任，可作为请求权核心规范，与其他条文一起完成请求权规范链条，为此应在体系之中，按民法规范“要件效果”的理念予以构造。在法教义学体系上，应重新审视本条与预约、条件、同意（追认）及违反强制性规定的关系。在适用范围上，一要注意基础行为与履行行为的区分，二要注意基础行为自身与前置行为的区分。在申请义务上，应作扩张解释，并灵活把握其主体及属性。在效果上，应综合考量批准要求之法
2、规目的、信赖保护、机会损失等各种因素，妥当选择实际履行和损害赔偿等救济方式，厘定复杂的规范层次。尤须避免（违约责任进路下）缔约强制过于猛烈的影响。 （接上篇）三、难点注释本条明确规定了“申请义务”以及义务违反的救济方式，实已取得请求权核心规范（Zen-tralnorm）的地位，而与其他条文一起完成请求权规范链条（Anspruchkette ） 。本文评注条文，目的即在于厘清规范层次，协调概念体系，以深描请求权规范链条有疑义的环节。上文对制度关系和适用范围的评论无不如此；此处再以条文文义为背景，专注于注释其难点。整个评注工作的背后，都有民法规范“要件-效果”的构造理念在。（一）申请义务及其违反本
3、条称“有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人” ，在文义上似专指某种特别的“申请义务” 。但是在此效力未定阶段，当事人互负的义务实较单纯的“申请”要复杂得多。在批准作出之前，当事人其实已被特别要求：在他控制范围内为一切行为以促成批准，又应不为一切可能给批准带来问题的行为。55例如，他必须将口头订立的合同制成书面以满足提交机关的要求，或者另外按照批准程序的要求作出必要的表示。对于批准程序可能的迟误，应该一开始就要有所关注。这样当事人就必须以合适的手段，保证在作出批准时他们能够履行。56再如，根据外商投资企业投资者股权变更的若干规定第 20 条，此类股权转让协议须批准始生效，57申请人却
4、不是协议当事人中的任何一方，而是该外商投资企业（该规定第 9 条） ，但是这绝对不是意味着当事人就没有“申请义务”了，他们仍有义务互相协助，促成外商投资企业依法申请。58这都是基于诚信原则产生的协作义务（Mitwirkungspflicht）之一部分。59协作义务与给付忠实义务（Leistungstreuepflicht） 、保护义务（Schutzpflicht）及说明义务（ Aufklarungspflicht）同为附随义务（Nebenpflicht）之典型，60是指双方当事人不能满足于仅仅就事论事地履行其主义务，他们还有义务按照诚实信用的要求如此合作：使合同实施的前提条件得以实现；履行障碍
5、得以消除；使对方当事人可以享用给付。61它在批准生效合同之中尤具重要性。62可见本条征引合同法第 42 条第 3 项，将申请义务系于诚信原则，是恰当的。不过这一协作关系所提出的要求并非纯粹的“申请”所可容纳，对于“申请义务”应作扩张解释，而覆盖上述协作义务。关于申请义务的第二个问题是由谁承担申请义务。首先，因对申请义务作扩张解释而包括协作义务，所以双方都可能应予协作而承担义务，对此应依实际情形根据诚实信用原则判断。63例如在农村承包土地外包时，预定的承包方须就其资信情况、经营能力接受审查（农村土地承包法第 48 条 2 款） ，如果他拒绝接受的话，申请批准即不可能，此时双方在申请程序中显然都承
6、担了义务，任何一方违反其义务都有可能依本条承担责任。另外，在上述外商投资企业股权转让协议审批的场合，虽然直接申请人是该外商投资企业，但是协议当事人仍负有协作型“申请义务” 。64其次，在具体个案中具体办理申请手续的往往只能是其中一方，就此国际商事合同通则第 6.1.14 条就国际商事合同批准申请义务提供了规则：有关法律或有关情况都无其他表明的（即其他法定或意定做法的） ，由在批准国有营业地的一方采取必要措施；双方都有或都无营业地的，由履行须经批准的那方当事人采取必要措施。65这套规则在涉外合同中具有较大参考价值。例如中外合作合同或技术进口合同，在中国政府审批程序上自应由中方承担申请义务。其他无
7、涉外因素的合同，应根据实际情况作出判断，一般来说这主要应该是债务人的事，因为他提出给付的能力往往系于批准。66此外，因为批准程序多涉及管辖权力的行使，所以由被管辖方提起申请也是可行的解释规则。例如企业国有资产转让、划拨土地使用权转让或农村承包土地外包，其中出让方、发包方均为被管辖一方，在无另外约定时，即应承担申请义务。值得注意的是，有时具体申请批准的人可能根本就不是交易双方，例如上文所举的外商投资企业股权转让协议，批准申请人是当事人之外的外商投资企业，它所承担的申请义务属企业法上对股东和利益相关者承担的义务，应可在诉讼中将其列为无独立请求权的第三人（外资纠纷规定（一） 第 6 条） 。67关于
8、申请义务的第三个问题，即此等义务究属附随义务还是从给付义务（主给付义务尚待批准）的问题，可能存在争议。68首先，通说以是否可独立诉求履行为区别二者的标准作肯定回答者方为给付义务。69其次，如果是附随义务的违反，可能是合同义务之违反而生违约责任，也可能是先合同义务违反，致生缔约过失责任，70此时才符合解释（二） 第 8 条文义所选择的路径；而假如是从给付义务的违反则当然归属于违约责任，绝非缔约过失责任，71则还须修正解释（二） 第 8 条。笔者认为，就可否在一定条件下诉请实际履行或者依违约责任的赔偿范围谋求救济的问题，必须务实地做出肯定的回答。也正因如此，前引德国文献虽将此类义务归入附随义务却仍
9、支持实际履行的请求，且下文还将显示，即使按缔约过失救济，仍可能支持履行利益赔偿而与违约赔偿一般无二。如此又可以说，此一附随义务、从给付义务之辩似无实益，而且值得警惕的是：解释（二） 第 8 条虽如德国的做法，按概念法学的标准来看，似乎在实际履行、履行利益和信赖利益之际进退失据，但是比上述貌似秩序井然的“违约责任”说更具弹性，在复杂情况下更能得到务实的处理结果。关于申请义务的第四个问题是义务违反问题。首先，参考违约形态，其违反也应有履行拒绝、履行不能和履行迟延。72其次，当义务违反导向合同清算时，应依实际情况允许适用合同法第 96 条以下有关解除权的规定。73这样既可避免使效力未定合同之当事人受
10、到比有效合同之下更严苛的约束，又可保障该类合同进入“清算”前就效力决定有章可循。最后，其义务违反是否以过错为要件，端视缔约过失之构成而定。我国学说一般认为，缔约过失应以过错为要件。74在举证责任、减轻或免责方面都应对义务人不利。所以在违反基于缔约过失而定的交易安全义务时，原则上由义务人证明自己已尽必要注意。同样说明义务人也要证明，他做出了必要的安排，以使合同对方可依法了解情况。75此外，在受害人与有过失方面，一般而言应持保守态度。76当然，无论如何，只要义务人证明自己无过错，就能避免责任发生。可是值得注意的是，我国合同法学通说认为现行法下违约责任的归责原则是采严格责任的，77除了依合同法第 1
11、17 条适用免责事由之外，即使债务人证明自己无过失仍不能免责。这在立法论上存在争议。78有关合同法体系内部违约责任、缔约过失责任之归责原则的体系矛盾，以往学说也略有涉及，79只是因为这一体系矛盾似非常见，所以尚未为学说所不可容忍。但在本条所涉及的场景里，正好可以观察到二者狭路相逢时的后果：违约-严格责任，缔约过失-过错责任，依本条一般适用缔约过失，但是如上文所述，在此合同成立后生效前的“敏感”阶段又时有预约的解释空间，此时归责原则的不同就可能导致截然相反的后果。这种后果应予避免，其方法在立法论上无非是使违约与缔约过失的归责原则统合起来，至于当前解释论上的对策，应从两个方面人手：对于那些在缔约终
12、止自由和信赖保护之权衡时应向前者倾斜的，则无论“义务人”出于故意、过失或是无过失，都尽量使之免除责任；另一方面，假如在上述价值衡量上应倾斜于后者，则提高义务人举证无过失免责的难度，以求接近预约违约的法律效果。（二）实际履行及“判决相对人自己办理”本条文义中没有明确列举实际履行，参与制定的法官认为，就此救济方式存在理论和实践中的难题。理论上的难题是指因合同尚未生效，所以办理批准或登记手续的义务也无约束力。80这种理解是错误的，合同未生效并不意味着合同之上无有效的义务存在，事实上本条“判决相对人自己办理”和损害赔偿都是以此义务存在为前提的。施陶丁格评注甚至提到，在一个须批准合同中当事人可以按照需要
13、为未定状态期间允诺一定的主给付义务。例如当事人就立即提存价款可以达成合意，且德国法院确有判决支持执行此等合意，于是尽管批准仍阙，买方却已可能陷于迟延。81可见申请义务或曰“协作义务”等附随性的义务更不会有任何障碍。所谓“实践中的难题”是指，因执行不便所以没有包括在救济方式之中。82这种理解也不妥当，因为在我国现行法（受大陆法系影响）下，实际履行较损害赔偿一向处于优先地位，当事人诉请实际履行时，不可能仅因执行不便就判决败诉。而本条所称“判决相对人自己办理有关手续” ，显然不是以判决赋予相对人义务，甚至也不是受害人之减损义务，而更像是对申请义务人拒绝申请的间接强制执行实际履行，但是由相对人代为申请
14、，而后由申请义务人承担费用。在判决主文的写作上，似仍应明确判令义务人实际履行申请义务，再附以“相对人自己办理有关手续” ，否则直接判令相对人自己办理，实有混淆权利义务之嫌。鉴此可知，实际履行仍是可行的救济方式之一。但以上还只是肯定实际履行为的可能选项，至于法院是否“必须”（或者“应该” ）支持这种请求，则仍未回答。德国法对此问题的回答也颇有借鉴价值，而且还导向更深的理论思考。一般情况下德国法上的缔约过失绝不支持实际履行请求，最多也就延及于履行利益的损害赔偿而已（与下节所引 Bamberger 评注的论述互参） 。在批准生效合同这一特殊场合，于“申请义务”违反时可否实际履行，则还存在争议，这一点
15、从“引言”所引弗卢梅的叙述可知。争议的落脚点仍在于缔约过失和违约之间，这又回到了“引言”阐发的“法教义学难题” 。依循解释（二） 第 8 条的文义，应取缔约过失之进路而支持一定条件下的实际履行请求，这也是比弗卢梅主张的违约进路而一般性地支持实际履行请求更合理的做法。因为后者由违约而强制履行，缺乏弹性，有过度缔约强制之嫌，这也正是缔约过失制度在传统上就一直警惕的。晚近德国预约理论的反思也正是向此过度缔约强制“开炮”的，这一走向与此处主题交相辉映，发人深省。83而前一进路在此警惕性传统之下略作修正，较好地尊重了当事人意思，也更切合于法定批准要件的意旨，或许合理很多。随之而来的问题是，究竟哪些情形下
16、可以请求实际履行，本条似有以相对人自己办理为约束条件之意。此外， 合同法第 116 条后段所列的三项审查也是必经的（此处只是“评价性”的引证该条，而非由此导入“违约责任” ） ，其中“不适于强制履行”与上述缔约过失进路的警惕性传统正可相得益彰。具体来说，以下类型的合同应属“不适于强制履行”申请义务的：其一，继续性合同，如中外合资、合作合同，多以双方信赖为合同基础，申请义务人合同生效前的拒绝申请足可表明信赖基础丧失；其二，审批要求在法律政策上有赋予申请义务人“犹豫期”特点的，如国有资产转让、划拨土地使用权转让、农村承包土地转包等。批准机关也会视申请义务人的意愿为必要前提，此时若违逆申请义务人意愿
17、判由相对人申请，恐怕也是一纸空文；其三，其他缺乏申请义务人合作即便批准、登记也不可实际履行的合同。例如涉及商业秘密的技术进出口合同，判由相对人申请显然缺乏实益。在实践中真正有意义的“自己办理”是很少的。有必要考虑的是，假如申请义务人已就申请程序制作好所有文书并交由相对人持有，此时能否不做如上区分地判由相对人“自己办理” 。德民第 873 条的规定具有参考意义，根据该条，当事人就土地权利物权变动已将意思表示做成公证证书，或已向土地登记处做出意思表示，或已向土地登记处提出意思表示，或权利人已向相对人交付土地登记法规定的登记许可证书时，当事人将受合意的约束。84这种做法在划拨土地抵押登记的场合可能尤
18、其有现实意义，因为划拨土地使用权抵押只是为日后转让提供了一种可能，与即时转让不可同日而语，相应地其审查更为宽松，如果相对人已能提交申请义务人亲自制作的法定申请文书，被受理登记的可能性是很大的。法院判由相对人“自己办理”的判决对批准机关有何意义，也值得推敲。首先，这种判决不是强制执行协助通知书，在相对人自己提交申请时，是否批准申请仍在该机关的职权范围。但是，这种判决是否就对批准机关毫无意义呢？例如划拨土地使用权人在签订抵押合同之后拒不申请登记，相对人依本条取得胜诉判决“自己办理” ，此时他是否应该将该判决一并提交批准机关？假如提交的话有何意义？如果不必提交的话，那么所谓判由自己办理只是阻却相对人
19、借用申请义务人名义时的姓名（名称）侵权而已，对于审批无实际影响。而且因为相对人自己就是受害人，所以判由他自己办理的判决对他强制执行也是无稽之谈。若是如此，这种判决实为一纸空文，本条所追求的理应不止于此。笔者认为，该类判决可由相对人一并提交批准机关，相对人提交之后，批准机关应视为申请义务人自己提交的申请，并不可允许申请义务人单方撤销申请。就此可参考德国民事诉讼法第 894 条 1 款 1 句的规定“若债务人被判令做出某意思表示，则一旦判决生效即视为该意思表示已经做出。 ”这种意思表示做出之拟制，或许正是此处判决所欲追求的效果。85以上所探讨的“实际履行”仅限于“申请义务”的实际履行，其实还有另外
20、可诉请履行的标的存在，那就是批准后生效合同上的给付义务。现在的问题就是，可否诉请实际履行申请批准的义务同时又诉请实际履行主给付义务？当然后一实际履行的判决应包含嗣后取得批准的前提。前述问题与依预约诉请缔结并履行本约颇为接近，如果对后者予以肯定回答的话，86那么前者就更有支持的必要，因为这已经是“本约”自身。但由此也更加体现出，这种“意定的缔约强制”的影响力是多么的猛烈。如前所述，预约方面已有学说竭力反思，而就批准生效合同来说，较好的柔化方式依本文所言，仍是采缔约过失进路（而不是违约进路） ，维持对缔约强制传统的警惕心，又不将实际履行彻底地关在门外。（三）损害赔偿本条规定的“实际损失”之赔偿，应
21、为与“相对人自己办理”相并称的救济方法，一为损害赔偿，一为实际履行。实际损失并非传统民法及民法学的固有概念，在我国立法上，也仅见于著作权法 （第 49条） 、 商标法 （第 65 条） 、 邮政法 （第 47 条） 、 铁路法 （第 17 条）等，而为民法通则 、 合同法等民事基本法所未见，且在上述特别法偶尔出现时也未体现出确定内涵。 解释（二） 除本条之外，在第22、28、29 条也使用了同一术语。参与制定的法官在对解释（二） 第 22 条的注释里，试图区分合同法第 113 条规定的违约责任为财产实际损失和可得利益的损失，而后将可得利益排除在“实际损失”之外。87但是在解释（二） 第 28、29 条的注释里，这种区分并不明显，尤其是该第 28 条以实际损失替代合同法第 114 条第 2 款所称“造成的损失”而为违约金之最高限额，似更不应该将“可得利益”排除在外。可见该术语在此一司法解释之中也无一定内涵。本条使用“实际损失”一词并没有体现出要在传统民法损失分类之外另辟蹊径的意图，而只是强调对纳入赔偿范围的损失的谨慎态度是“实际的”而非“空想的” 。
