1、浅谈从伯尔尼公约看著作权保护中的法律适用问题论文摘要 伯尔尼公约作为世界上第一个版权保护公约有着重大的影响。随着国际化的发展和技术水平的提高，著作权的保护成为一个国际性的问题，而不同国家对著作权的法律规定又不尽相同。在这样的法律冲突中，法律的选择适用问题就显得尤为重要。本文根据国际上对伯尔尼公约中法律适用规定问题的不同学说对这个问题进行探讨。论文关键词 伯尔尼公约 著作权 准据法 法律适用 中国于 1886 年签订了伯尔尼保护文学和艺术作品公约 ，这是世界上第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约，也是最重要的、影响最大的国际公约。经过较长的历史，该公约也几经修改来适应社会环境和技术领域的变化
2、，现在已有 164 个国家加入了该公约。 伯尔尼公约第 5 条第 2 项规定：“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。 ”关于这一条款是不是准据法规则各国存在异议。如果将“被要求给以保护的国家的法律”理解为“保护国法” ，并将其看待为准据法选择规则的话，就可以说伯尔尼公约中存在对所有成员国有约束力的统一国际私法规则。反之，如果认为伯尔尼公约中不存在准据法规则的话，涉外著作权侵害的案件就应依据属地主义原则，根据各国的国际私法一一处理。关于伯尔尼公约中准据法选择规
3、则是否存的理解很大程度上影响了一个国家的法律适用问题，本文将对这一问题国际上的不同学说进行探讨。 一、 伯尔尼公约与法律适用问题的学说 （一） 伯尔尼公约包含准据法选择规定的学说 1.来源国法说 来源国法说，即适用著作权成立的国家的法律。来源国法说在国际上并不是常见的学说，但也有学者的见解认为从伯尔尼公约的构造上可以推出本源国法说的结论。 伯尔尼公约本身并没有包含有关著作权成立的准据法的内容，但根据公约，在本国有效成立的著作权的效力在保护国应当被承认。如日本的三井哲夫教授就认为：“从伯尔尼公约第 5 条第 2 项的理解来看，并不需要履行本国著作权成立的程序手续，只要满足本国著作权成立的实质要件
4、，依据伯尔尼公约中的准据法选择规定，就应该采用本源国法说。 同时，他还认为，如果著作权的成立必须同时具备一国的实质成立要件和形式成立要件的话，会造成在本国没有履行程序手续的作品在该国无法受到保护的事态发生，所以即使没有本国的形式要件，对于本国以外成员国的作品也应给予保护。这样做的最大目的就是尽可能地保证作品在不同国家能够受到同等的保护。但来源国法对发展中国家的要求使其需承担与发达国家相同的义务而显得不公平，因此这种法律选择方式受到广泛批判。世界上单纯采取来源国法说的国家和地区也相对较少，有法国、阿根廷等。 2.保护国法说 保护国法说，即根据伯尔尼公约第 5 条第 2 项的规定适用作品的著作权被
5、侵害或被使用地的国家的法律（保护国法） 。保护国法说是知识产权地域性的体现，即认为对于著作权也适用属地主义，著作权的效力只在侵害国国内被承认。保护国法说的初衷是为了避免由于来源地不同而使不同国家的知识产权在一个国家中受到不同的待遇，同时要求在一个国家中对著作权进行的保护必须按照本国法律进行。保护国主义的学说被广泛接受，而从我国的中华人民共和国著作权法来看，我国对于涉外的著作权的保护基本采取的保护国主义。 对于保护国法说中如何认定“保护国”也有着不同的学说。以下将对日本的保护国认定学说进行简要的阐述。 其一是将法庭地国作为保护国，如日本泽木敬郎教授认为根据规定了国民待遇原则的伯尔尼公约的罗马改正
6、条约第 4 条第 1 项和第 2项的规定， 伯尔尼公约采取保护国主义，同时保护国的内容为法庭地国。但这种学说的采用容易加大被告进行财产转移等法律回避行为的可能性，同时是诉讼依据的法律在正式起诉之前无法预见，因而受到很多学者的批判。 其二是将权力赋予国作为保护国。如茶园成树教授认为， 伯尔尼公约包含了准据法选择规定， 伯尔尼公约第 5 条第 2 项承认了权利的属地主义的效力， “被要求给以保护的国家的法律”意味保护国法，保护国应理解为权力赋予国及利用行为地国。同时他还认为，著作权侵害的请求权应当分为停止侵害行为请求权和损害赔偿请求权而分别理解；其中，停止侵害行为请求权在伯尔尼公约第 5 条第 2
7、 项的适用范围内，而损害赔偿请求权因为不在“保全著作者利益”的请求的范围内而不属于该条的适用范围。 其三是将利用行为地国或侵害行为地国作为保护国。道垣内正人教授认为根据伯尔尼公约第 5 条第 2 项，著作权的保护范围和救济方法应当根据保护国法的规定，也就是说，著作权权利的内容受到侵害时，应适用作品成为争议的地点（保护国）这一国家的法律。这种学说受到较多的认可。 其四是将最密切关系地作为保护国。松永诗乃美教授认为伯尔尼公约中的国民待遇原则是只对外国人适用的原则，在法律的适用上采用保护国法学说，保护国是最密切关系地。 另外也有将著作权的成立和效力分开解释的学说，关于成立的法律适用使用来源国法主义，
8、关于效力的法律适用使用保护国法的主义。 （二） 伯尔尼公约中不包含准据法选择规定的学说 现在我们可以看到许多认为伯尔尼公约中不包含准据法选择规定的学说，这些学说认为伯尔尼公约中不包括与法律适用有关的规定而著作权保护的准据法应根据法庭地的国际私法决定法律的适用。日本石黑一宪教授就提出包括著作权在内的知识产权应当依据属地主义由各国的国际私法决定法律的适用。法例中著作权侵害的准据法不存在时应适用侵权行为的准据法，或依照物权的准据法类推适用。还有学者认为， 伯尔尼公约不包含准据法选择的规定，而著作权的保护应在法庭地国国际私法决定的法律和作品所在国的法律中比较选择适用的法律。关于不包含准据法选择规定的伯
9、尔尼公约下著作权保护法律的适用的理解也有以下不同的学说。 1.侵害行为准据法说 著作权侵害的行为可能不能与一般侵权行为同一视之，但总的来说著作权侵害行为也是侵权行为，与一般侵权行为具有相同的性质，所以适用作为不法行为的准据法的行为地法。同时还有学者表示了对在著作权这一特殊的没有登记要件的知识产权问题上属地主义是否应当适用的问题的怀疑，并将著作权侵害的侵害行为本身的有无和侵害的法律效果加以区分，对侵害行为本身的有无的认定适用著作权自体的准据法，对侵害行为的法律效果和法律关系适用不法行为的准据法。 2.物权准据法说 物权准据法说认为准据法由法庭地的国际私法决定，而具体参照时由于欠缺关于著作权的具体
10、规定，应当参照“对动产、不动产相关的物权以及其他需要登记的权利应适用目的物所在地法律”这一规定，将著作权这一建立在无体物基础上的权力依照物权的准据法类推适用。 另外，也有学者倾向于将著作权的具体内容分成几个部分，对著作权的成立、范围、侵害的问题适用该著作权的最密切关系地法，对著作权侵害的损害赔偿的范围、赔偿额计算等问题适用不法行为地的法律。 二、中国有关涉外著作权法律适用的规定 我国现行的有关涉外著作权的法律、法规主要有：1990 年颁布、2001 年修订的中华人民共和国著作权法 ，1992 年实施国际著作权条约的规定 ，2001 年修订的计算机软件保护条例 ，2002 年中国人民共和国著作权
11、法实施条例 ，2002 年计算机软件著作权登记办法等。我国对于涉外著作权的法律适用基本依照伯尔尼公约的规定，对著作权的保护采取“双国籍国民待遇原则” ，即对我国公民、法人、其他单位的作品无论其是否在境内发表均为我国作品；外国人作品首先在我国发表的视为我国作品；外国人作品在首先发表后 30 天内在我国发表也视为在我国首先发表，为我国作品。外国人也可以依据签订的协议和国际条约使其作品受中国著作权法的保护。 由我国国际私法学者起草的中华人民共和国国际私法示范法第99 条规定“知识产权侵权的法律救济，使用请求保护地法。 ”对此“请求保护地法”的理解，我国学者大多持“作品被利用国法” ，而不是“保护国法
12、”或“法庭地法” 。2011 年 4 月生效的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法的第 47、48 条也规定了知识产权的归属和内容以及侵害适用“被请求保护地法” 。48 条还规定，知识产权的侵害案件中侵害行为发生后，当事人可以合意选择法庭地法。 伯尔尼公约是国际私法规定和外国人法规定的结合，它包含了对全世界人通用的国际私法规范和像国民待遇这样之针对外国人适用的规范。在当今国际社会复杂的环境下，单一使用任何一种法律选择的学说都不能全面考虑著作权保护中会出现的复杂情况，对著作权保护的公平性带来不利影响。未来的国际立法关于民事关系的法律适用应该会是一个将各种法律选择方式组合起来，并更尊重当事人意思自治的趋势。
