1、试析民法保护胎儿利益的理论基础论文摘要 胎儿利益应受民法保护已是学界共识，但民法保护胎儿的理论基础是什么尚无定论，学界主要有权利能力说、法益说、权利说等。比较分析各种学说，每种学说都有其合理性，却也都存在不足之处，唯有在“活着出生规则”限制下的权利能力说能合理解决该问题。 论文关键词 胎儿利益 民法 理论基础 权利能力 学者一致公认胎儿利益应受民法保护，但民法保护胎儿的依据是什么却众说纷纭。探讨该问题对解决我国目前在胎儿保护问题上的立法空白将大有裨益：既能解开胎儿利益为何应受民法保护的困扰，又能合理确定我国未来民法典保护胎儿利益的立法模式， 一、民法学界的理论观点 法学界关于胎儿保护的理论基础
2、中比较有影响力的学说有权利能力说、法益说和权利说。 （一）权利能力说 “民事权利能力”是大陆法系民法的基石，用以确定民事主体资格，有权利能力者有民事主体资格，享有民事权利，承担民事义务。该说沿袭大陆法系民法传统，认为决定胎儿利益能否得到民法保护的关键在于是否承认胎儿具有民事权利能力及承认胎儿有多大范围的权利能力：承认胎儿有完全权利能力，则胎儿能获得全面的民法保护；承认胎儿有部分权利能力，则胎儿仅在特定情形下方能得到民法保护；否认胎儿有权利能力，则胎儿不能获得民法保护。该学说在部分大陆法系国家民法典中得到印证，并因此形成三种关于胎儿利益保护的立法体例： 1总括保护主义。认为只要胎儿活着出生，即具
3、有和自然人一样的民事权利能力。如瑞士民法典第 31 条：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。 ” 2个别保护主义。即并不概括承认胎儿的权利能力，仅在特定情形下，如损害赔偿、继承等承认胎儿具有和已出生的自然人一样的权利能力，便于胎儿行使权利。如日本民法典第 721 条：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。 ”德国民法典第 1923 条：“在继承开始时尚未出生但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出生。 ” 3绝对主义。即否认胎儿具有任何权利能力，坚持自然人民事权利能力始于出生的理论。如我国民法通则第 9 条：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义
4、务。 ” （二）法益说 有学者认为权利与其他法益有划分之必要，权利仅限于名义上被称作权利者，属于广义法益的核心部分，其余民事上的利益均称其他法益。究竟何谓“法益” ，学者至今未能达成一致，但“法益说”却在众多理论中脱颖而出，受到诸多学者的追捧。 德国民法理论中将法益说称之为“生命法益保护说” ，并在司法实践中用作保护胎儿利益的判决理由。如“医院输血案” ，该案中，被告上诉称本案不能适用德国民法典第 823 条第一款 的规定，因为“不法侵害他人”应以侵害前有一个未受侵害状态的存在为前提，而本案侵权行为发生之时，原告尚未受胎或出生，并没有一个得受侵害之未受损害状态的存在。生命法益保护说则认为该规定
5、中所称的“生命、身体、健康、自由”属于生命法益，与“所有权或者其他权利”不同，生命法益本身并非权利，对所有权等权利而言，法律设有明确的界限，对权利的损害须以权利在此之前已然存在为前提，而生命法益是先于法律而存在的，任何对人类自然成长的妨碍或剥夺，都构成对生命法益的侵害。 胎儿利益属于生命法益，任何人对生命法益均享有不受任何妨害或阻碍的权利。 我国目前受学者欢迎的是以杨立新教授为主要代表提出的人身权延伸保护说，认为当民事主体享有民事权利能力时，其人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护、支配；当民事主体还未出生前以及消灭以后，作为权利主体是不存在的，但围绕人身权而存在的先期人身利益和延续人身利益
6、是客观地存在于世的，这些法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。立法者不承认其为权利，但承认其为合法利益，并予以法律保护，因而成为法律保护的客体。 其核心思想仍是法益说。 （三）权利说 该说从民法保护胎儿的目的出发，既然法律保护胎儿是为了保护未来民事主体的合法权益，结合胎儿与自然人之间的关联性，考虑到司法实践中关于胎儿利益保护的案件多数是自然人就其胎儿期的损害提起的，因此，不规定胎儿的权利能力，法律可直接规定胎儿的民事权利，同样可达异曲同工之效果。 前提是胎儿须在活着出生后方可行使其在胎儿期的权利。该学说在部分国家民法典中得到印证，如德国民法典第 1条规定：“人的权利能力，始于出生的
7、完成。 ”坚持人的权利能力始于出生，第 884 条却规定：“抚养人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。 ”承认了胎儿的损害赔偿请求权。 德国著名法学家 Larenz 认为：“一个生物有机体于出生前所受之侵害，对此发展中生物体之形成及功能所生不利之影响，于其出生后，仍会继续。于此情形实可认为一个人因受出生前不利影响之作用，致其健康遭受侵害。民法第一条仅规定，人之权利能力始于出生，并未规定其作为生物体之存在，亦始于出生。关于此种对人之生命于出生前阶段所为自然侵害而生之损害赔偿请求权，须有一个因出生而取得权利能力、权利主体之存在，固不待言。 ” 当侵权行为发生时，
8、案件所涉及的问题不是胎儿所受损害的赔偿，而是一个生而患有疾病、残障的人所受损害的赔偿。因此，法律可根据胎儿怀于母体期间所可能遭受损害之情形，确定胎儿相关人身权利和财产权利，当胎儿活着出生后，即可以其名义就胎儿期所遭受的侵害请求损害赔偿。二、对民法学界学术观点的评析 （一）权利能力说评析 以权利能力作为民法胎儿利益保护的理论基础，符合大陆法系民法传统，坚持了民事权利能力制度根基，有利于维持法律体系的完整，易于为大陆法系学者所接受，而且该说无需确定胎儿利益的具体范围，解决问题方式相对简单，能更为全面保护胎儿利益。因此该学说在相当长的一段时间里成为学界主流观点，现在仍有较多学者赞成该学说。但胎儿毕竟
9、是尚未出生的“人” ，赋予胎儿权利能力，在现今权利能力制度下会产生许多问题： 1、我国民法通则第 9 条明确规定自然人民事权利能力始于出生，以“出生”的法律事实作为自然人享有民事主体资格的条件，尚未出生的胎儿属于母体的一部分，当然不具有民事权利能力，若承认胎儿具有民事权利能力显然与现行法律规定相矛盾； 2、民事权利能力又称为民事权利义务能力，包括民事权利能力和民事义务能力，承认胎儿有民事权利能力，根据权利义务一致性原则，确定胎儿享有民事权利的同时，为胎儿设定义务成为可能，而使胎儿承担法律义务与法律保护胎儿利益的初衷不符； 3、确认胎儿权利能力，全面保护胎儿利益可能动摇我国计划生育国策：胎儿具有
10、权利能力，其生命利益当然受法律保护，其结果将意味着胎儿中途夭折时（流产）会将引起侵害生命权（甚至杀人罪）的法律运用，这显然与我国计划生育国策和优生优育的政策导向不相容。 基于对胎儿权利能力引发的种种问题的担忧，有学者反对将民法保护胎儿的基础建立在权利能力之上，认为“如果在胎儿利益的保护上仍固守权利能力制度，不仅难以周到地保护胎儿的利益，而且会因固守权利能力制度而限制法律的进步与发展。 ” 有学者甚至因而对权利能力存在的合理性提出怀疑，如曾世雄先生认为，权利能力的设置并非为民法上不可或缺的制度。（二）法益说评析 法益说理论来自于司法实践，具有实效性优势，且该理论有较强的“理性主义”倾向，具有自然
11、法的特点，适用范围灵活，英美法系国家和部分大陆法系国家运用该理论在个案中成功解决了胎儿损害赔偿问题，我国司法实践中也曾以此为基础，较为成功地解决了死者利益保护问题。但笔者以为，该学说也存在许多问题： 1法益说理论过于抽象，与法律规范所要求的严谨性不符。学者目前在“法益”的界定及其与“权益” 、 “权利” 、 “利益”之间的关系上还存在很大分歧，尚未形成共识。 “法益”一词本身抽象性强，难以准确界定其适用范围，将其作为法律术语用于保护胎儿利益，与法条本身的严谨性要求不符。 2法益说可操作性差，给司法实践带来难题。该说来自于司法实践，为解决现实问题而形成的理论，缺乏理论根基。其以胎儿为生物学上的生
12、命及胎儿与人的关系作为论证基础，过于理论化，与伦理道德的联系过于紧密，难以在诉讼中得到正确运用。而且该说适用范围的广泛性使得法官自由裁量权缺乏有效规制，在我国目前法官专业素质普遍不高的情况下，很难在司法实践中正确运用该理论解决实际问题。 3法益说理论所解决的重点问题是法律为何要保护胎儿利益，强调因胎儿享有法定利益而当然受法律保护，而就如何保护问题却始终未能明确说明。民法如何确认胎儿该项法益，胎儿该项法益存身何处，在大陆法系国家立法传统下，法益说难以给出确定答案，其理论也难以融于大陆法系民法体系之中，使得其所谓胎儿“法定利益”师出无名。 （三）权利说评析 “权利说”得到部分学者赞同，也在部分国家
13、的立法中得到肯定，原因在于此观点绕开了权利能力制度因“出生”的限制在胎儿保护问题上所表现出的无能乏力的窘境，通过比较分析各国司法判例和实践经验，根据胎儿利益保护的实际需要，明确、具体地解决了胎儿哪些利益应受法律保护的问题，个案上彰显了公平与正义的法律理念。但此观点也并非无懈可击： 1权利说理论以英美法系国家判例法为基础，有针对性地解决胎儿的权利范围问题，对于以成文法为传统，在人格、权利能力体系下构建人法制度的大陆法系国家而言，权利说并未从根本上说明胎儿何以能够享有该权利，缺乏理论基础，其是否能真正解决胎儿利益保护问题，在大陆法系国家充分发挥实际作用还值得怀疑。 2权利说难以全面保护胎儿利益。该
14、说大致确定了胎儿的权利范围，在法律适用上简单明了，但毕竟立法者受立法水平及社会发展状况的限制，难以穷尽对胎儿权益的罗列。各国法律条文的多寡，内涵的大小体现出各国胎儿利益受保护的范围的不同：德国民法典规定了 2 项（继承权、损害赔偿请求权） 、 日本民法典规定了 3 项（损害赔偿请求权、继承权、受遗赠权） 。实践中德、法等国家司法不断突破原有法律规定的权利范围，人们围绕胎儿到底应该享有哪些权利而争论不休，由此可见该说具有明显的适用局限性。 3权利说中提及的权利主要为请求权，如胎儿损害赔偿请求权，是以侵权责任法为切入点，以侵权责任的构成要件为标准来判断是否构成对胎儿利益的侵害，胎儿是否具有权利能力
15、问题似乎并不在讨论范围内，但实际上仍存在一个类似问题，即侵权责任的成立，是否以侵害行为发生时存在一个具有权利能力的被侵权人为要件。享有民事权利应以取得民事权利能力为前提，自然人何以享有胎儿期的民事权利是法律确认胎儿权利时必须明确的。 三、我国民法保护胎儿应采用的理论基础 法益说和权利说都具有一定的合理性，但都未能以法律主体为核心构建解决机制，与近现代民法所极力捍卫的主体人格独立、权利本位的理念相悖。相比之下，笔者认为权利能力说更能从根本上解决问题，我国未来民法典可采权利能力说解决胎儿保护问题，但需就权利能力作技术处理，即坚持“活着出生规则” ，胎儿只有在活着出生后，方可取得其在胎儿期间的权利能
16、力。理由如下： 1肯定胎儿的权利能力，确认其民事主体地位，是现代民法民事主体制度发展的必然趋势。权利能力的演变过程就是人类解放的过程，即人从完全不具有权利能力（奴隶） ，到具有部分权利能力（“半人” ） ，到具有完全权利能力（民法自然人） 。 从民法确认民事主体的进程来看，民法并非自始就将现实世界的一切实体都确立为法律关系主体，都赋予其权利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊认识选择一定的实体。 民法确认胎儿的民事主体地位，是因为胎儿虽在母体之中，但他终究要脱离母体而独立，成为民法上的独立“人” ，对胎儿利益予以保护实际上就是对法律“人”的保护。随着现代人权理论的发展，部分国家或地区已经在
17、立法上确立了胎儿的主体地位。 2部分学者基于权利能力的束缚所主张的权利能力无用论，笔者不能苟同。 “权利能力”概念始创于德国，是对古罗马法中“人格”这一更偏重于哲学意味的概念的替代， “任何人既有权要求别人尊重他的人格，也有义务尊重别人。 ” 只是权利能力相对于人格而言，含有更多技术上的考虑，权利能力的本质内涵是体现法律对人性的尊重与肯定，而非简单的哪些主体适用民法，哪些主体不适用民法的问题。胎儿尽管还不是法律意义上的“人” ，但从受孕时起，他就是一个独立的，区别于母亲的生物体，其与母亲的相对独立性决定了法律不能否认其具有部分人格，不能否认对其利益进行保护。 3以“活着出生规则”限定胎儿的权利
18、能力符合理论及实践需要。探讨胎儿的权利能力问题并非纯粹为了保护胎儿，而是保护未来民事主体的民事权益。法律作为冲突的处理规则，若其不能有效地保护公认的需要保护的利益，就应质疑其设计的合理性，并予以完善。在胎儿利益保护问题上，我们无需狭隘地理解权利能力始于出生规则，也无需为保护胎儿而对权利能力制度肆意地摧毁，仅需在胎儿权利能力问题上附加“活着出生规则”即可使因赋予胎儿权利能力所带来的诸多问题引刃而解。 （1）有学者认为赋予胎儿民事权利能力有悖权利能力始于出生的法律逻辑。事实上，在胎儿权利能力问题上，坚持“活着出生规则” ，使其与自然人民事权利能力始于出生的传统说法相吻合，既保护了胎儿利益，也维护了
19、大陆法系民法概念的严谨性和民法理论体系的完整性。分析大陆法系国家民事立法就会发现，只要涉及胎儿利益保护，都无一例外地附加规定“出生”或“非死产”条件。 （2）有学者认为赋予胎儿权利能力，就有可能为胎儿设定义务，而胎儿承担法律义务有违法律保护胎儿的初衷。笔者认为这种担忧完全没有必要：首先，迄今为止各国就胎儿问题的争论仅限于对胎儿利益保护问题，立法、学说及司法实践中从不讨论胎儿的义务能力问题，即对胎儿利益的保护当然地排除义务的承担。其次，在“活着出生规则”限定下，胎儿活着出生后，就其胎儿阶段所获得的权利能力，与自然人权利能力并无差异，既然刚出生的婴儿（自然人）具有权利能力，可以承担法律义务，那么已
20、出生的自然人承担其在胎儿阶段所产生的法律义务当然无法律障碍了。最后，自然人在胎儿阶段所能产生的法律义务都是法定义务而非约定义务，细数起来少之又少，若确实有失公正完全可以通过法律规定予以排除掉。 （3）有学者认为赋予胎儿权利能力，则胎儿享有生命权，若为计划生育和优生优育而为的堕胎将构成对胎儿生命权的侵犯，有违我国计划生育和优生优育的国策。笔者认为在“活着出生规则”限定下这种担忧纯属多余：若胎儿出生时是死体，无论是基于何种原因导致的，胎儿因其未能活着出生而不能取得胎儿期间的权利能力，不能就胎儿期间的损害提出诉讼请求，堕胎，即使是可称作是剥夺胎儿生命的行为也不构成杀人。因此，赋予胎儿权利能力，并不影响我国计划生育政策的实施。 学界关于民法保护胎儿的理论基础的探讨仍在继续，无论何种学说，其目的都旨在保护胎儿即“未来人”的利益。将权利能力作为我国民法保护胎儿的理论基础，体现了现代民法对人的尊重，也为我国未来民法典全面保护胎儿利益奠定了坚实基础。
