1、驰名商标保护的异化与理性回归关键词: 驰名商标/制度异化/价值目标 内容提要: 驰名商标保护的价值目标，随其保护范围和保护标准的演进，历经了消费者中心主义和商标权人中心主义，但至善至美的价值目标应是商标私权与社会公共利益的精妙均衡与和谐。我国驰名商标保护过度关怀商标权而忽视社会公共利益，从而导致了世所罕见的认定异化立法异化司法异化的进路，认定方式异化为主动、批量、集中认定，认定效力异化为全域长期有效，认定标准异化为好声誉、高质量、大销量，保护范围异化为全类一统保护。要彻底实现我国驰名商标保护的理性回归，必须深植其价值目标之“根” ，培育其价值理念之“土” ；重塑其事后终极救济性、被动、个案认定
2、的即时有效性的运行机制；建立驰名商标反淡化制度；优化制度环境，规制认定自由裁量；规范企业对驰名商标的使用。 从 1985 年 3 月我国加入巴黎公约承担保护驰名商标的国际义务起，我国对驰名商标的保护已经将近 30 多年了。在此期间我国建立起了驰名商标特殊保护制度，这对于维护我国商标竞争秩序、保护商标信誉、抑制不正当竞争起到了非常重要的作用。但与此同时驰名商标保护也出现了诸种异化怪象，并与其制度价值取向和宗旨严重背离，后虽经治理取得了一定成效，但仍未理性回归本位。因此，有必要对此进行深入的研究。一、驰名商标保护的价值目标（一）驰名商标的最初保护：相同或者类似商品保护范围+混淆保护标准价值目标的消
3、费者中心主义驰名商标诞生的直接原因是日益重要的商标国际保护需求。随着19 世纪国际贸易的蓬勃发展，一国商标如何快捷地在国外取得保护，越来越成为一个保证交易安全的现实问题。为了促进国际贸易中各国对工业产权的保护，11 个主要贸易大国于 1883 年缔结了巴黎公约 。 巴黎公约最初对商标的规定主要是为在原属国已注册商标在巴黎联盟其他成员国注册时，提供注册上的“方便” ，并无保护驰名商标的规定。但后来一些驰名的商标屡屡在非注册国遭遇合法“抢注”的悲剧，使消费者因此误购上当。于是，荷兰和保护工业产权联合国际局在 1925 年 11 月6 日修订巴黎公约的海牙外交大会上，提出了对驰名商标给予特殊保护以解
4、决其被抢注的建议，于是“驰名商标”保护条款被写入巴黎公约第 6 条之二：在一成员国已经“驰名”但并未在该成员国注册且属于有权享受公约利益的人所有的商标，主管当局应禁止他人在“相同或类似商品”上注册“易于与驰名商标产生混淆” （liable to create confusion）的商标。在 1958 年里斯本修订会议上，驰名商标的保护范围被扩展至禁止使用1。从驰名商标问世的国际公约可以看出，驰名商标最初只是为了避免“抢注”而在“相同或者类似商品”范围内， “拒绝或撤销注册”和禁止使用“易于与驰名商标产生混淆”商标，保护的着眼点和主要目的是避免消费者对商品发生混淆。所以， “相同或者类似商品”的
5、保护范围加“混淆”的保护标准预设了驰名商标保护价值目标的消费者中心主义。驰名商标这种“原创保护”的理论基础是当时的商标法主流理论混淆理论（likelihood of confusion） 。（二）驰名商标的扩张保护：非类似商品保护范围+淡化保护标准价值目标的商标权人中心主义将驰名商标的保护范围限于“相同或者类似商品” ，禁止在此范围内与驰名商标发生混淆是基于保护公众消费权益，保障消费者能根据商标正确识别商品，避免因商标混淆而发生错选商品、遭遇欺诈，此时对商标权人的保护充其量只是保护消费者的一种折射效应（注：此处是一种比喻，指的是最初的驰名商标制度直接目的是为了保护消费者，但避免与驰名商标混淆的
6、对消费者的保护也间接保护了商标权人，犹如阳光直射于一面镜子，然后折射到他物上一样。 ） ， “相同或者类似商品”的保护范围加“混淆”保护标准设定了驰名商标保护价值目标的消费者中心主义。这种保护模式下，在非类似商品上搭驰名商标信誉“蹭车”的侵权行为无法禁止，因为这类商标淡化行为并不导致消费者对商品发生误认混淆。但是，随着商标权人的强势崛起，强势的商标权人不再满足于商标法对其商标权低层次的“折射效应”保护，而开始寻求商标法以商标权为中心的高层次保护，于是，弱势的消费者群体逐渐淡出驰名商标保护的价值目标中心，代之而起的是影响越来越大的商标权人，驰名商标保护价值目标的“消费者中心主义”被“商标权人中心
7、主义”取而代之的这一过程是从混淆扩张开始的。最初的混淆仅限于消费者因商标对商品本身发生了直接混淆，即把此种商品当成了他种商品，而不管是否对商品生产者发生了错误认识，也许消费者对商品生产者根本不关心或毫不知悉，如消费者只关心买的是否正宗茅台酒而不关心生产者是谁。但市场竞争的激烈使得经营者更关心别人的商品是否会挤占自己市场份额，商品混淆随之引申扩展到对商品出处或来源的混淆，即消费者是否把甲家生产的商品当成了乙家生产的商品。混淆的进一步扩张是通过拓展类似商品的范围来实现的，即把消费者一般不会混淆的商品牵强附会地解释为类似。例如在 1924 年的RollsRoyce 案件中，被告把原告用在汽车上的驰名
8、商标 RollsRoyce用在自己的收音机电子管产品上。电子管和汽车本不属于类似商品，但法官在此案载判中拓展了类似商品的范围，认为：“电力系统是汽车和飞机的重要组成部分。在建立了电力属于重要组成部分的两个行业中的知名品牌后，对于他人而言，很自然地会把标有电子管的收音机和这个知名品牌联系在一起，他会认为原告把高质量的产品延展到了新的、电子收音机领域” （注：Wall VRollsRoyce，4F （2d）333（CCA3） ；1925 ） 。拓展类似商品的空间毕竟有限，有些商品再怎么拓展也不会挨边类似。例如，1998 年日本东京近郊一家小酒吧使用了知名服装品牌“夏奈尔”做招牌，稍具常识的人们绝不
9、会低级地认为夏奈尔集团在东京近郊一个不起眼的角落开了一家迷你酒吧，但日本最高法院仍认为：夏奈尔集团可能日后多元化经营可能涉足酒吧业（注：British Sugar plc VJames RobertsonSons Ltd（1996RPC281） ） 。更极端的一个案例是， “天津的太湖果汁饮料十分畅销，于是引来天津市丽雅日用化工厂模仿其包装、装潢销售所谓水果精华果王洗发露，由于洗发露和桔子汁都是一样的颜色，甚至导致了误购误饮的情况”2。英国雅各布法官说得更直接：“在袜子和自行车上使用 Kodak 商标完全可能造成混淆，这并不妨碍这些商品同胶卷或照相机不类似” 。至此，混淆开始突破“相同或者类似
10、商品”界限，转向了商品关联“非类似商品或服务” ，从出处混淆扩展到关联混淆。1946 年的美国商标法原本将混淆界定在商品出处混淆范围内，但 1962 年的修正案正式将混淆的“来源或出处”删除（注：1962 年兰汉姆商标法第 43 条规定：“任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商品容器上，使用任何文字、名称、标记或图案，或其组合很可能引起混淆，或导致误认或欺骗，使人误以为其与他人有赞助、关联或联合关系，或者误以为其商品或服务或商业活动源于他人、由他人赞助或同意，都应承担民事责任” 。 ） ，这使得任何可能造成混淆、误认或欺诈的行为均被禁止，由此，混淆从商品的直接混淆再次扩张到许
11、可、联营、参股、赞助等关联混淆（注：公众虽然没有对商品或服务及其生产厂商发生混淆，一般也很清楚商品或服务不可能是由驰名商标厂家生产或提供的，但却误认其生产者与驰名商标厂家有许可、联营、参股、赞助等关联关系，笔者将此种混淆统称为关联混淆。 ） 。关联混淆虽然不会致公众对商品发生误认上当，但却可能使公众产生联想，把驰名商标的良好信誉转移到混淆者的商品上。禁止关联混淆意味着商标法的保护中心从公众转向商标权人，因为关联混淆一般不会致公众误认上当，而只是使驰名商标的信誉被混淆者不当借用。（三）驰名商标的价值目标：商标权人私利与社会公共利益的和谐与均衡从驰名商标诞生最初只是为避免“抢注”而给与“拒绝或撤销
12、注册”的特殊保护，到各国将保护范围扩大到“非类似商品”的关联混淆，实际上是消费者弱势难敌厂商强势商业渗透立法的结果。这一过程意味着商标权的不断扩张和公众权益的漠视，也意味着普通厂商选择商标范围的缩小和公共领域的蚕食，不受约束的驰名商标的淡化保护甚至威胁到公众的言论自由和传媒的独立，所以，驰名商标保护体现的不只是“私权”关系，更衬托着“公益”关系，是一种公私权益均衡关系。驰名商标的高度驰名使得只有给予其扩大的特殊保护才能维护权利人的私利，但给予驰名商标权人以扩大的特殊保护，同时意味着挤压了权力相对人的私人权益空间，也意味着公共权益边界的缩小。所以，法律对驰名商标的特殊保护既要考虑到驰名商标被侵犯
13、应该获得的救济强度与范围，又要照顾到相对人的公共利益的维护，只有这样才能最终实现横向私人利益关系和纵向公共利益关系的和谐与均衡。因此恰当地保护驰名商标，应该首先准确定位驰名商标制度的价值目标。驰名商标制度的价值目标自始至终均应是二元的：既要保护驰名商标所有人的私人权益，也要保护社会公共利益，此二元价值目标应当均衡但又不是平等的。其中，私有商标权的保护是起始性、手段性和基础性“价值目标” ，正如 David Nimmer 所言：保护知识产权只是知识产权制度实现更大的公共利益的道路上的一个临时站台3。公共利益的维护才是驰名商标制度终极性、目的性和最高价值目标，社会福利最大化才是驰名商标制度的最终“
14、目的地” 。虽然驰名商标保护制度的二元价值目标不是平起平坐的“双人座” ，但二元的公私价值目标必须在制度架构上实现均衡，公私利益均衡才能保证公私价值目标的双双实现，而失衡则会导致公私价值目标的双双“落空”4。关于驰名商标保护的公共价值目标，国外商标立法格外注意。这里以美国商标法（Lanham）为例予以说明：20 世纪 80 年代中期，美国为了修改已经近 40 年没有大修的商标法，1987 年 11 月修改商标法的草案提交给了第 100 届美国国会，这次修改法案的一个重大修订内容就是拟对驰名商标给以联邦一级的反淡化保护，但是由于国会议员担忧对驰名商标过度的反淡化保护会侵害公民的言论自由，结果尽管
15、修正法案最终于 1988 年 11 月在美国参众两院通过，但其中的驰名商标反淡化条款全部被删除（注：“Federal Trademark Dilution ACT OF 1995”SEC3 C） （4） ） 。虽然后来驰名商标反淡化法终于 1996 年获得通过，但前提是增加了限制、规范其适用的合理使用条款，避免了对公共利益的侵犯（注：增加的限制或规范条款为：“以下事项不能依本分款提起诉讼：（A）其他人在商业广告中或者推销中用以识别注册人的竞争性产品或者服务的对注册人商标的合理使用；（B）对商标的非商业使用” 。 ） 。相反，我国在保护驰名商标上一味追求私权保护，较少关注公共利益维护，诸如认定标
16、准混乱所致的保护扩大化问题等，其原因实质是驰名商标制度价值目标的迷失。二、驰名商标的异化怪像驰名商标异化是我国商标保护的一道怪像，其形成既有引进驰名商标保护制度的“先天不足” ，也有实施驰名商标保护制度的“后天缺陷”。为了全面了解我国驰名商标保护的异化，在此，笔者认为有必要先分析一下驰名商标异化的历程，然后再展开对驰名商标异化的多维度分析。（一）驰名商标异化的演进过程：认定异化立法异化司法异化1异化萌芽阶段。1987 年 8 月，国家工商行政管理总局商标局在商标异议案件中，认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZA HUT”商标为驰名商标5，这是我国加入巴黎公约之后认定的第一件驰名商标，而事实上
17、，美国必胜客国际有限公司在我国的第一家餐厅直到 1990 年才出现，所以在认定的 1987 年， “PIZZAHUT”商标并不为我国国内相关公众广为知晓，一些人甚至有可能对这个商标闻所未闻，按照现行的“国内驰名”认定标准，我国首件驰名商标认定就不规范。1989 年 11 月商标局再次认定中国“同仁堂”为驰名商标，但目的却是帮助“同仁堂”商标解决在日本遭到抢注的问题，认定理由依现行规定显然也不规范（注：“同仁堂”商标在我国“驰名”这一事实毋容置疑，所以认定该商标为“中国驰名商标”不存在实体法律问题。但依照我国相关法律规定，启动认定同仁堂商标为中国驰名商标的因由只能是在中国境内商标维权需求，而当年
18、真实认定“同仁堂”为驰名商标的因由却是为了撤销“同仁堂”商标在日本的不当注册。所以，从“PIZZAHUT”和“同仁堂”当年被认定驰名商标可以看出，驰名商标制度在我国实施伊始就有异化之嫌。） 。1990 年 12 月，由中国消费者报社、法制日报社和中央电视台三家新闻单位主办发起了“首届中国驰名商标消费者评选活动” ，共评出贵州茅台、凤凰、青岛、琴岛利勃海尔、中华、北极星、永久、霞飞、五粮液和泸州十大“中国驰名商标”6，虽然上述 10 件商标确属驰名商标无疑，但由无法定职权的民间机构“主动” 、 “批量” 、 “评选”驰名商标，和由官方背景的国家工商行政管理总局商标局向以上 10 件驰名商标颁发中
19、国驰名商标证书使其获得法律上认可的做法，背离了科学的驰名商标运行机制，加之我国多年以来素有政府对产品评优的传统，国人又尚不知悉“舶来品”的驰名商标究竟为何物，此种评选驰名商标的机制使得驰名商标自此异化为一种荣誉称号或一项政府奖项。萌芽阶段的驰名商标保护制度也沦落成为一种变相的品牌评优制度，驰名商标保护制度与其价值目标追求开始渐行渐远。2立法异化阶段。1996 年 8 月 14 日，为更好地保护驰名商标，维护公平竞争的市场秩序，国家工商行政管理局颁布了驰名商标认定和管理暂行规定 ，这是我国第一个关于保护驰名商标的规范性文件。该规定虽然使驰名商标保护制度初步走上了法制化的轨道，但也使我国驰名商标异
20、化得以“制度化”7。尤为严重的是驰名商标认定和管理暂行规定确立的行政认定制度，诸如“一次认定、三年有效” ， “主动认定、行政评比” ， “批量认定、集中公布”等，完全背离了科学的驰名商标运行机制，使得驰名商标制度全面异化，变为一种游离国际通行驰名商标制度之外的“变异物” 。实际上， “驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的特别保护”8。3司法异化阶段。2001 年 6 月 26 日颁布的最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 ，赋予了“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况” ，可以司法认定驰名商标的权
21、力。2002 年 10 月 12 日颁布的最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释赋予了：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况” ，可以司法认定驰名商标的权力。上述两个司法解释在行政认定驰名商标之外，开辟了司法认定驰名商标的通道（注：最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 6条的规定是：“人民法院审查域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。 ”可见，该解释虽然是针对域名纠纷案件的，但它实际上确立了人民法院对驰名商标的司法认定的权力。 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 22 条第 1 款规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。 ”） ，这本是使我国驰名商标保护制度回归理性的天赐良机，无奈由于“制度夹生”和司法队伍发育不良，司法认定驰名商标制度从起始就陷入了毫无章法的“自由裁量主义” ，司法认定驰名商标成了法院和法官地方保护主义、关系保护主义的“工具” 。至此形成了我国驰名商标保护的异化格局，笔者试从认定方式的异化、认定标准的异化、特殊保护的异化以及社会对驰名商标的异化（注：本文所称的“驰名商标保护异化”不仅指驰名商标特殊保护制度本身的异化，亦包
