1、我國人工流產法制之研究從生命自主權的觀點出發指導老師：吳融杉、許震宇學生：高鈺婷、周采潔2大綱壹、前言一、研究動機二、研究目的貳、我國人工流產相關法制一、 法規條文及解釋（一）法規條文（二）名詞解釋二、 立法歷程參、自主權一、 胎兒的生命自主權（一）胎兒是否為人（二）超然性價值與衍生性權利（三）小結二、 婦女的生命自主權（一）婦女的生命權（二）婦女的生育自主權（三）Roe v. Wade 案（四）小結肆、結論附錄、引註資料3壹、 前言一、 研究動機在一場學校舉辦的活動中，我們欣賞了四月三週又兩天這部榮獲多項獎項的電影，其中有關婦女墮胎的議題備受矚目。片中在羅馬尼亞這個墮胎不合法的國家裡，女大學
2、生嘉碧塔懷了孕，在急迫的情況下尋求密醫協助。面臨即將錯時墮胎時機與經濟壓力之際，嘉碧塔與她的好友歐蒂莉亞不得已只好與執行手術的醫生發生性關係，以作為墮胎手術的代價。由此可知，即使在墮胎不合法的情況下，還是有許多婦女鋌而走險進行墮胎，甚至為此付出不合理的代價。墮胎罪的訂定可能無法解決原本的問題，反而引發更多的問題。然而當我們忍看手術後胎兒的屍體時，不禁想到，若是沒有墮胎罪，胎兒的生命權是否蕩然無存？在墮胎罪未訂定前，胎兒是犧牲者；在墮胎罪訂定後，婦女又成了受難者，兩種極端的情況都使得其中一方的權利被無情剝奪，造成無法彌補的痛苦與遺憾。胎兒的生命自主權和婦女的生命自主權，不應該有任何一方應該被無條
3、件剝奪。然而，當某些特殊情況，如胎兒不健全（畸形），或是孕婦分娩危及生命的情況發生時，胎兒的生命是否該交由母親決定？胎兒的生命自主權和婦女的生命自主權該如何取捨？現今我國關於此的相關法律又是如何訂定？基於何種理由訂定？於是著本論文以探討之。二、研究目的（一）、探討現今我國關於人工流產相關法制之法源基礎。（二）、探討支持胎兒生命自主權的理論基礎。（三）、探討支持婦女生命自主權的理論基礎。（四）、探討胎兒的生命自主權和婦女的生命自主權之間的關係。4貳、 我國人工流產相關法制一、 法規條文及解釋（一）法規條文中華民國目前關於人工流產之法制規定於刑法以及優生保健法中，其條文如下：刑法第二十四章墮胎罪
4、第 288 條 懷胎婦女服藥或以他法墮胎者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。懷胎婦女聽從他人墮胎者，亦同。因疾病或其他防止生命上危險之必要，而犯前二項之罪者，免除其刑。第 289 條 受懷胎婦女之囑託或得其承諾，而使之墮胎者，處二年以下有期徒刑。因而致婦女於死者，處六月以上五年以下有期徒刑。致重傷者，處三年以下有期徒刑。 第 290 條 意圖營利，而犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。 因而致婦女於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。第 291 條 未受懷胎婦女之囑託或未
5、得其承諾，而使之墮胎者，處一年以上七年以下有期徒刑。因而致婦女於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。第 292 條 以文字、圖畫或他法，公然介紹墮胎之方法或物品，或公然介紹自己或他人為墮胎之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。優生保健法第三章人工流產及結紮手術第 9 條 懷孕婦女經診斷或證明有下列情事之一，得依其自願，施行人工流產：一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。5二、本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。三、有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精
6、神健康者。四、有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。五、因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。六、因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活者。未婚之未成年人或受監護或輔助宣告之人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人或輔助人之同意。有配偶者，依前項第六款規定施行人工流產，應得配偶之同意。但配偶生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限。第一項所定人工流產情事之認定，中央主管機關於必要時，得提經優生保健諮詢委員會研擬後，訂定標準公告之。（二）名詞解釋首先， 墮胎與人工流產之間有何不同？由優生保健法第 4 條稱人工流產者，謂經醫學上認定胎兒在母體外不能自然保持其生命之期間內，以醫學
7、技術，使胎兒及其附屬物排除於母體外之方法。 可知，稱人工流產者實屬於一合法醫療技術，也是現今醫界對於合法終止妊娠所使用的名詞；而根據刑法墮胎罪 ， 墮胎二字本身帶有犯罪的意味，稱墮胎者已涉及到犯罪行為。 優生保健法的訂定提供了刑法上墮胎的阻卻違法事由。再者定義胎兒及其在法律上的身分。根據我國民法第 6 條人之權利能力，始於出生，終於死亡。 可推知，因為胎兒尚未出生，所以胎兒在法律上並不屬於人。稱胎兒者，指受精卵著床於子宮上，直至出生的生命。而關於出生，有各種不同的學說 1，但我國目前採獨立呼吸說。依照獨立呼吸說的見解，出生必須具備以下兩個要件：一、胎兒必須與母體分離，即所謂的出 。二、胎兒與母
8、體分離後，能獨立呼吸，即所謂的生 。具備以上兩個要件，才可謂胎兒已出生而取得權利能力，而不管胎兒與母體分離後，能呼吸幾秒鐘，在該時間內其即取得權利能力。 2但由第 7 條胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。 又可知，雖然胎兒不是人，基於其將來會成為人的理由，法律還是給予胎兒的利益某種程度的保護，例如：民法第1166 條胎兒為繼承人時，非保留其應繼分，他繼承人不得分割遺產。胎兒關於遺產之分割，以其母為代理人。 保障胎兒的繼承權。所以綜合以上論述，可總結：胎兒具有生命，但不是人 3；但因為其將來會成為人，所以應當享有一定1例如：獨立呼吸說、陣痛說、出斷帶說、露出說以及生聲說
9、等。詳見第三章第一節第一小節：胎兒是否為人。2 參見陳國義， 法律與生活 ，五南出版社，2010 年 1 月 1 日 11 版 1 刷，頁 6。3 雖人胎兒目前在法律上的定義並不是人，但學術界對於胎兒是不是人仍有很大的爭議。6的人性尊嚴。二、立法歷程民國七十一年六月二十九日，行政院衛生署函請審議優生保健法草案，經立法院內政、司法兩委員會四次聯合會議審查通過，也在立法院經過 11 次廣泛及逐條討論後，於民國七十三年六月二十九日三讀通過。 4優生保健法第九條曾在民國八十八年及九十八年進行小幅度的修法。民國八十八年三月三十日，為配合刑法第二百二十一條等之修正，原條文第一項第五款強姦修改為強制性交；民
10、國九十八年六月十二日，為配合九十七年五月二十三日修正公布之民法總則編（禁治產部分）、親屬編（監護部分）及其施行法部分條文，將禁治產宣告修正為監護宣告，並增訂受輔助宣告之相關規定，因此將原條文第二項之禁治產人修正為受監護宣告或輔助宣告之人，另考量受輔助宣告之人因精神障礙或其他心智缺陷，導致其表達及認知能力可能有所不足，是否施行人工流產，宜得輔助人之同意，因此於同項增列受輔助宣告之人等文字。 5這兩次修法都是因應其他法律修改而修正名詞，並無太大的革新。林岱樺委員等人擬具的優生保健法第九條修正草案提出加入六天思考期，並說明從民國七十四年優生保健法開始實行迄今大約二十年的期間，台灣社會有多改變，最明顯
11、的就是生育率嚴重下降、性氾濫、高離婚率等等。其中青少年學生的九月墮胎潮近年來幾乎每年都成為新聞報導的焦點，更讓民眾感受到台灣社會墮胎非常氾濫；然而，事實上，台灣最大部分的墮胎卻不是青少年，而是發生在處於不同壓力下的成年婦女。而且，最可惜的是，為了要生男嬰而墮掉女胎的現象時有所聞。雖然政府單位對於每年真正墮胎的人數，沒有正式的統計，但是依據醫界一般的估計每年墮胎大約在三十萬到五十萬之間，這樣的數據還多於每年逐漸減少的新生嬰兒的出生率。這顯示，台灣社會生育率逐年下降，老年人口逐年增加，男女人口比率失衡等人口結構問題正在形成，也因此政府機關擔憂，人口問題將連帶影響經濟發展、教育平衡以及增加社會負擔等
12、等問題。例如：美國天主教大學哲學博士約翰諾南（John T. Noonan）就主張胎兒是人，並極力反對墮胎。（參見陳淑卿，碩士論文，墮胎的道德問題研究，1994 年，頁 20。）關於此更深入的討論，請見第二章、胎兒的自主權。4參見立法院法律系統之優生保健法立法紀錄http:/lis.ly.gov.tw/lghtml/lawstat/prochtml/0251773062900.htm。點閱時間：2009 年 12 月 4 日，19：13。5參考立法院法律系統之優生保健法修正沿革http:/lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw?53:1804289383:f:NO%3DE02517
13、*%20OR%20NO%3DB02517$11$PD%2BNO。點閱時間：2009 年 12 月 5 日，19：48。7台灣墮胎如此普遍的原因，與現行優生保健法第九條第六款因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者得自願墮胎的規定最有直接相關。此項規定寬鬆，幾乎毫無限制墮胎，目前大約百分之九十五的墮胎都是依據此款規定。優生保健法於民國七十四年立法通過，查閱當時的時空背景，發現政府機關感覺島內人口壓力沉重，期欲藉由此法解決人口過多的問題。林岱樺委員提出，經過二十年的期間，生育率大幅下降，此對墮胎幾乎毫無限制墮胎的法律，不僅形成許多社會經濟面的問題，更是一項枉顧婦女身心健康以及胎兒生命權益的規定。林
14、岱樺委員也提出，墮胎對於婦女身體以及心理的傷害，已經被許多國外的調查研究所報導：例如墮胎後的婦女常常導致日後不孕、流產或其他併發症，而由於精神問題或情緒低落，導致自殺或遭遇意外的比率也遠高於一般婦女。因此，當務之急，一方面應該嚴格規定非因優生保健法第九條第一到第五款原因的墮胎之外，另方面也應該給予企圖墮胎的婦女至少六天的思考期，並提供關於墮胎後遺症適當的諮詢。而婦女團體認為：尊重生命，不只是尊重其形式，也要尊重其內涵，胎兒生命應該要受到尊重，女性的生命及其內涵也應該受到尊重，還有新生兒長成兒童後，其生長環境以及生活條件的問題也不能忽視。真正尊重生命的作法應該是：讓每一個小孩都是在期待與祝福中生
15、出！ 6若訂定思考期的法律規範，將會損害到婦女的獨立思考權利，婦女在得知自己懷孕的時刻後，一定經過相當審慎的思考，若訂出思考期規定強制人工流產婦女接受諮詢，則有辱婦女思考能力。在婦女團體與宗教團體的不同主張中，優生保健法修正草案遲遲未有下落，對於胎兒的生命事關重大，有關單位不敢草率決議。而筆者認為，訂定思考期規範對婦女的自主思考權有所損害，但提供專業諮詢服務也是一項重要的配套措施，應由醫師提供欲進行人工流產婦女完善的資訊，如：人工流產的後遺症，而非勸阻婦女進行人工流產的強制諮商。6參見台灣女人健康網女人是弱勢不是弱智 反對林岱樺優生保健法第九條修正條文 http:/www.twh.org.tw
16、/12/move3.asp?moveid=00039 。點閱時間：2009 年 12 月 5 日，19：13。8參、自主權一、胎兒的生命自主權（一）胎兒是否為人在探討胎兒的生命自主權前，必須先定義胎兒在法律上的地位。無疑地，法律最終保障的是人的權利， 胎兒是否被包含在人的範圍之內也就是胎兒是否為人因此顯得重要，因為其在法律上代表的意義即胎兒是否該享有和一般人完全相等的權利 （這些權利，當然包括生命不任意被剝奪的權利） 。關於胎兒是人的主張，以美國天主教大學哲學博士約翰諾南（John T. Noonan ）的說法最具代表性。而主張胎兒不是人的情況下，又有許多區分胎兒和人的界線，即出生的標準。例如
17、：獨立呼吸說、陣痛說 7、出斷帶說 8、露出說 9以及生聲說 10等 11。本小節主要取諾南的主張與獨立呼吸說作探討。首先，簡單介紹諾南的主張，並探討其缺失；再者，獨立呼吸說亦同；最後，以法律邏輯上的歸納法與演繹法檢視諾南的主張與我國民法目前採取的獨立呼吸說之合理性，並同理推知其他主張作為立法依據的合理性。美國天主教大學哲學博士約翰諾南（John T. Noonan）主張擁有人遺傳密碼的生命體即是人，而一個胎兒在受孕時即擁有雙親的遺傳密碼，因此，依諾南的觀點，胎兒為一人存有者。而墮胎即是胎兒，亦即是人，因此是明顯地被允許的為，而且是道德的為。 12但此種說法並不夠周全，因為即使以生物學上基因的
18、說法證明了胎兒是人，也不能直接推演為胎兒能在法律上享有和人同等的權利這是兩件沒有直接關聯的事，一是生物學上的分類，另一是法律學上的分類，不能混為一談。因此關於諾南胎兒是人的命題仍有思考討論空間。在假設胎兒是人的命題成立下，胎兒與母親擁有相同的權，即他的權能被母親和其他人所剝奪。面對母親亦有其所擁有的權，者權難免有所衝突，必須決定誰的權為優先的問題。對南而言，為救母親因而犧牲胎兒的生命亦是道德的為，但有一種外是南所能容許的墮胎7陣痛說：此說謂妊娠開始陣痛，則胎兒即為出生。 8斷帶說：此說謂胎兒的臍帶剪斷時，始得謂之出生。9露出說：此說以胎兒由母體露出即為出生，又分為一部露出說與全部露出說。10生
19、聲說：此說謂胎兒出生後須能發聲，始得謂之出生。11 註 6 至註 9 參見曾育裕， 醫護法規 ，五南出版社，2007 年 10 月 09 日（增訂四版） ，頁14。12參見黃偉軫，碩士論文，墮胎的道德問題之母胎關係，2005 年 6 月，頁 28。9為，即只有在母親的生命受到威脅時，且進墮胎將造成母親與胎兒同時死亡的結果時，才可以允許墮胎，其他時候的墮胎均是錯誤的。 13但諾南在此例外情況下，只討論到在母親的生命受到威脅，且進墮胎將造成母親與胎兒同時死亡的結果時這種兩權相害取其輕的狀況 14，卻未考慮到若救母親，就會犧牲胎兒；若救胎兒，就會犧牲母親的兩者擇其一的狀況。在後者的狀況中，胎兒與母親
20、若擁有相等的權利，則他們的生命該如何取捨？誰有權利決定如何取捨？諾南並沒有更深入的探討。即便諾南的主張有許多不完整的部分，但至此為止我們仍無法直接推翻諾南胎兒是人的命題。 某些學者試著以法律上人的權利將會和胎兒的權利相衝突，而遭到擠壓的方式，來推翻胎兒是人的主張，即推導出胎兒不能是人的結果。朗諾德沃金(Ronald Dworkin)便主張，若在憲法上稱胎兒是人，便等同於賦予胎兒和人完全相等的權利；其將影響的層面，將不只是胎兒原本的權利，還包括法律原本定義的人的權利：這些增加的憲法人口，將會壓縮原本憲法上的人的憲法權，也就是，他們彼此之間是競爭的。舉例來說，若胎兒是人，當孕婦分娩時，即使將有生命
21、危險，也不能為了挽救孕婦的生命而墮胎，就如同不能為了救一個人而殺害另一個無辜的人一樣。 15此種說法等同是說，胎兒不能視為人，因為在某些特殊情況（例如分娩危險）下，需要在母親與胎兒生命做取捨時，我們必須取母親而捨胎兒，所以在法律的訂定上，胎兒的生命權不能與母親等高若等高，將會無法取捨。但此總說法似乎只是闡述了法律訂定上無法取捨的困難，並站在現今法律上的人的本位主義角度上，把結果預設為人的權利不容許被壓縮 ，而本末倒置的推演為胎兒不能是人 ，卻仍無法解釋為什麼婦女的權利比胎兒優先也就是胎兒為什麼在法律上不能和人有相同的權利 。因此筆者認為此說並無推翻胎兒是人的主張，也無法證明胎兒不是人 。我國現
22、今法律以獨立呼吸的能力作為胎兒與人的區分界線。 16然而能否獨立呼吸，與是否具備人類基因一樣，都屬於自然科學上的分類標準，和法律學上的權利並沒有直接關聯性，理論上不應直接當作法律訂定的原因。13參見曉琪，碩士論文，從關懷看墮胎議題輔以儒家生命學進，2008 年7 月，頁 17。14 此狀況決定墮胎的結果和胎兒是否與母親擁有相同的權並沒有直接關連性墮胎乃為保全（胎兒和母親兩者加總的）最大利益的結果，而非僅是保全母親單方的利益的決定其墮胎乃被動的、不得已的墮胎，而非主動的、牽涉到母親與胎兒兩者權利衝突的墮胎。15參見朗諾德沃金(Ronald Dworkin)， 生命的自主權 ，商周出版，2002
23、年 9 月，頁 127-128。16 依照民法第 6 條之規定人之權利能力，始於出生。 故自然人於出生後而開始享有權利能力，何謂出生，有各種不同的學說，但通說採獨立呼吸說，依照獨立呼吸說的見解，出生必須具備以下兩個要件：一、胎兒必須與母體分離，即所謂的出 。二、胎兒與母體分離後，能獨立呼吸，即所謂的生 。具備以上兩個要件，才可謂胎兒已出生而取得權利能力，而不管胎兒與母體分離後，能呼吸幾秒鐘，在該時間內胎兒即取得權利能力。10以下便以法律邏輯上的歸納法與演繹法，更進一步分析此兩種不同論證，以得知其作為立法依據的合理與缺失。諾南的主張為：有人類基因的生命體就是人，胎兒有人類基因，所以胎兒是人。 其
24、中大前提是有人類基因的就是人 ，小前提為胎兒有人類基因 ，結論是胎兒是人 。獨立呼吸說的主張為：人會獨立呼吸，胎兒不會獨立呼吸，所以胎兒不是人。 其中大前提為人會獨立呼吸 （可推知不會獨立呼吸的不是人 ） ，小前提為胎兒不會獨立呼吸 ，結論為胎兒不是人 。以演繹法檢視兩主張，發現其邏輯推演是無瑕疵的。但是兩種完全符合邏輯形式的論證，為何會得出完全相反的結論呢？健全的論證必須具備有效的推理形式以及真實的前提 ；假如一項論證從前提到結論的推理過程無法被人接受，或有一項以上的前提為假，那它就不是健全的論證。 17諾南的主張與獨立呼吸說皆具備有效的推理形式，於是顯然其問題出在它們的前提是否真實 。演繹
25、法中的小前提通常為客觀的事實，如胎兒有人類基因及胎兒不會獨立呼吸均可由醫學上的證明確認其真偽，顯然現階段並未有爭議。而演繹法的大前提則是來自歸納法的結論，於是以下將以歸納法的方式分析有人類基因的就是人與不會獨立呼吸的不是人兩大前提。歸納法的前提產生自列舉的過程；它是通過列舉數以億計的個殊來創造一般性的敘述。 18但從歸納法得到的結論，並不能從這種推論的形式得到保證，即使所有的前提為真。第一、無論列舉的數量有多少，我們一直在冒著以偏概全的謬誤的風險。 19所以歸納法僅被設計來產生可行且可檢驗的前提，而不是用來產生真理。 20第二、列舉的個殊往往是從已既定某一範圍列舉，所以造成及結論往往是根據特殊
26、立場或是偏好的前提選擇而來的，導致結論的本質實為一種價值上的選擇。諾南認為未出生的胎兒已經是人，以其擁有人類基因解釋之；獨立呼吸說主張未出生的胎兒不是人，以尚未能獨立呼吸解釋之。上述的第二個原因便是上列兩種論證最原始的問題所在價值的不同。自然科學上的客觀分類用在法律學上，其實僅可以說是在結論之後將此結論合理化的解釋，而非結論之前的推論。雖然科學上的分類是客觀的，但取用何種標準卻是取決於價值，然而價值沒有對錯，無法以任何客觀標準推翻，只有被接受與否。我國採取獨立呼吸說，僅是因為我國普遍接受會獨立呼吸的才是人的價值。（二）超然性價值與衍生性權利17參見魯格羅亞狄瑟， 法律的邏輯 ，商周出版，2005 年 1 月 26 日，頁 51。18參見魯格羅亞狄瑟， 法律的邏輯 ，商周出版，2005 年 1 月 26 日，頁 65。19參見魯格羅亞狄瑟， 法律的邏輯 ，商周出版，2005 年 1 月 26 日，頁 66。20參見魯格羅亞狄瑟， 法律的邏輯 ，商周出版，2005 年 1 月 26 日，頁 66。
