1、建造中船舶的抵押权，你该如何设定和实现？摘要:建造中的船舶，虽在其概念的表述中含有“船舶”二字，但其却不构成海商法意义上的船舶。近些年来，越来越多的国家为了满足船舶所有人融资的需要，在法律中确立了建造中船舶的抵押制度。我国海商法第 14 条以及中华人民共和国物权法(以下简称物权法)第 180 条第一款(五)都规定了建造中船舶可以设定抵押权。但是，由于我国海商法和物权法对于建造中船舶抵押权的规定过于粗陋、原则，使得在实务中缺乏可操作性，对建造中船舶所有人的融资目的的实现造成了阻碍和困扰。本文拟就建造中船舶抵押权在设定和实现中存在的问题及解决的对策进行简要的分析和论述。 关键词: 建造中船舶；抵押
2、权；所有权认定；法律适用；效力范围 AbstractAlthough containing the term vessels in its expression, the vessels under construction are not the vessels regulated by Chinese Maritime Law. Recently, in order to meet the owners need of financing, more and more countries establish the mortgage system for the vessels under
3、 construction. The article 14 of Chinese Maritime Law and the first clause(5) of the article 180 of Chinese Property Law all stipulate that vessels under construction can be mortgaged. However, the provisions of this kind of mortgage in Chinese Maritime Law and Property Law are so broad-brush that i
4、t is hard to handle the problems arising in practice and they block the actualization of the owners intention of financing. The writer of this paper will briefly analyse and dissertate the existing problems and resolving strategies during the process of establishing and carrying out the mortgage of
5、the vessels under construction. Key words Vessels under construction；Mortgage；Ascertaining of ownership；Application of law；Effective scope 建造中的船舶(vessels under construction)，是指处在造船人占有之下的用于和将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称。从造船技术上来讲，船舶从安放龙骨开始，直到下水之前，都属于建造中的船舶；但从法律上来讲，建造中的船舶尚不构成海商法意义上的船舶，在某些情况下只是船舶的雏形，甚至是一堆造船材
6、料，允许建造中的船舶设定抵押权来担保债权的实现是对抵押权理论的一种挑战。因而世界各国或地区对建造中船舶能否设定抵押权作出了不同的规定：英国不允许对在建船舶设定抵押权；而德国、挪威、瑞典、我国台湾地区则允许在建船舶设定抵押权。尽管较多国家和地区为了满足船舶所有人的融资需要而规定了建造中船舶的抵押权制度，但是，法律若对此种抵押权的设定和实现的规定不够细致、明确，就会对实务中的操作造成困难，甚至会导致此种抵押权根本无法实现。 我国海商法第 14 条以及物权法第 180 条第一款(五)均规定建造中船舶可以设定抵押权。同时， 物权法第 188 条规定：以正在建造中的船舶抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立
7、；未经登记，不得对抗善意第三人。我国海商法第 13 条也规定：设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。从法律规定中我们不难看出，建造中船舶抵押权的设定采取的是登记对抗主义。此种抵押权自抵押合同生效时即已设立，但抵押权人为了更好地保护自己的利益，他们多半会进行登记。依海商法第 12 条的规定：船舶所有人或船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。那在建船舶的所有人是谁呢？是船东还是船厂呢？依据民法中的意思自治原则，船东和造船厂可以在造船合同中约定在建船舶的所有权归属。但是，如果双方在合同中未予约定呢，建造中的船舶应归谁所有呢？谁又能以建造中的船
8、舶设定抵押权呢？如果船东和造船厂都要求进行建造中船舶的抵押权登记，船舶登记机关应为哪一方办理登记呢？对这些问题中华人民共和国合同法(以下简称合同法)、 物权法 、 海商法等均未作出相应的具体规定，使得实务中的操作存在很大困难。 对于上述问题，笔者认为可以通过分析造船合同的性质来予以解决。也就是说，当事人双方在造船合同中未约定建造中船舶所有权归属时，我们可通过分析造船合同的性质从而来判定在建船舶的所有权归属。对于船舶建造合同的法律性质，国际上主要有两种观点；一种观点认为它属买卖合同，法国、挪威、瑞典、英国和美国持这种观点；另一种观点认为它属于承揽合同，意大利、日本、德国、希腊、葡萄牙持此种观点。
9、在我国，法律未对船舶建造合同的属性作出明确规定，但有学者认为它属于合同法第十五章规定的承揽合同。其实，造船合同无论属于买卖合同还是属于承揽合同，建造中船舶的所有权(双方未约定时)均自船舶交付时起转移。那就是说，建造中的船舶在交付之前归船厂所有，交付之后归船东所有。这就意味着，船舶在建造过程中，船厂对其享有所有权，能够以其设定抵押权。为什么会是这样呢？笔者现在来具体分析一下。如果造船合同属于买卖合同，依合同法第 134 条的规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依此规定我们可以很自然的得出上述结论。如果造船合同属于承揽合同，依合同法第 174 条的规定
10、：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的规定。承揽合同属于有偿合同，但在合同法第十五章承揽合同中没有规定承揽合同标的物所有权的归属问题，也没有规定承揽标的物所有权的转移问题。因而，承揽合同中承揽标的物所有权的归属及转移问题应参照买卖合同的有关规定。那就是说，承揽标的物的所有权自标的物交付时起转移。这样也会得出上述的结论了。 也许会有人提出异议：船东在船舶建造过程中也许已分期支付了价款或者提供了部分材料，若在双方未对在建船舶的所有权归属予以约定时就判定建造中的船舶归船厂所有会对船东很不公平。其实不然。的确，船舶在建造过程中需要巨额的资金，船东为了船舶的顺利建造往往会支
11、付部分价款或提供部分材料，但是，在实务中，船东在分期付款时是可以要求船厂向银行(可以是中国进出口银行，也可以是其他的主要商业银行)申请作出还款担保(refund guarantee)的。有了还款担保，船东的利益就有了保障，判定建造中的船舶归船厂所有就不会对分期付款的船东不公平了。 刚才探讨了在船舶建造合同中若当事人未约定在建船舶所有权归属时如何判定其所有权归属的问题，现在我们来探讨另一个问题。 海商法第十四章涉外关系的法律适用，第 271 条规定:船舶抵押权适用船旗国法律。根据我国海商法和中华人民共和国船舶登记条例(以下简称船舶登记条例)的规定，船舶经过登记，便取得了船舶国籍，可以悬挂登记国国
12、旗在海上航行。但现在的问题是:建造中的船舶尚未经过登记，因而还没有国籍，那如何适用船旗国法律呢？在实务中，我们已遇到了此类问题，法院在审判过程中陷入了无法适用法律、无法判案、最终只有以调解结案的尴尬境地。针对这个问题，笔者认为有两个解决问题的对策。其一就是在海商法修订时增设条款规定：在办理在建船舶抵押登记前先办理在建船舶登记手续(这种登记可以是在建船舶的所有权登记，也可以是其他登记)，建造中船舶的抵押权适用登记国法律。而我国船舶登记条例第 13 条第三款规定，建造中的船舶可以进行所有权登记。这样的规定为在建船舶的抵押权适用登记国的法律提供了可能。如果在建船舶先行办理了登记手续，尽管这种登记并不
13、等同于船舶的国籍登记，但是有了这种初步的登记手续，在为建造中的船舶设定抵押及因抵押产生纠纷时就可以确定法律的适用，避免无法操作或出现纠纷。另一个解决对策就是不要求建造中的船舶在抵押登记之前先办理在建船舶的登记手续，但是规定：建造中船舶的抵押权适用船舶建造地的法律。这样的设想基于两点考虑。其一，船舶的建造过程实质是将造船材料和造船技术相融合的过程，船舶在造好之前只是一堆造船材料，是船舶的雏形。其实，建造中的船舶设定的抵押权不是建筑在船舶的价值之上，而是建筑在造船材料的价值之上的，是造船材料的价值担保着债权人债权的实现。而造船材料的价值是由造船地的市场行情决定的，所以以造船地的法律来规制建造中船舶
14、抵押权的设定和实现是符合抵押权的基本原理的，也利于实务中的操作。其二，在国际私法的理论中，往往把一些解决法律冲突的原则公式化，使其成为固定的系属，以解决同类性质法律关系的冲突问题。属人法和物之所在地法就是其中较为常用的两类系属公式。我国海商法规定船舶抵押权适用船旗国法律实际上适用的就是属人法。因为船舶法律往往把船舶看作自然人或法人，将其作了人格化处理。然而建造中的船舶还未经过登记，因而还不具有人格，适用属人法是不合适的。而物之所在地法是以涉外民事法律关系的标的物所在地作为连接点的系属公式，用于解决物权、所有权方面的法律冲突。抵押权属于物权的范畴，在建造中的船舶未进行登记并取得人格之前适用物之所
15、在地法来规制其抵押权问题是合理的。另外，依据最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第 5 条第二款(四)规定：不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。那也就是说，在不动产抵押合同中，若当事人未对法律适用作出约定就适用不动产所在地法。而抵押人在为建造中的船舶设定抵押权时会与抵押权人订立在建船舶的抵押合同。尽管船舶能够移动，应属动产，但由于其价值较为巨大，且主要作为运输工具使用，所以在许多方面法律是按照对待不动产的方式来对待船舶的，尤其是船舶物权变动往往比照不动产物权变动的模式。基于此，在建造中船舶的抵押权合同中若当事人没有对法律适用作出约定时应当适用不动产
16、所在地法，即船舶的所在地法。 建造船舶是一个较为漫长的过程，短则几个月，长则几年。倘若抵押人在船舶建造到二分之一处时设定了抵押权，那这种抵押权的效力范围是多大呢？是仅仅及于船舶的二分之一呢，还是随着船舶建造过程的不断推进而随时发生变化呢？对于这个问题，我国海商法同样没有作出明确的规定，所以在一定程度上缺乏可操作性。如果在建船舶的抵押权范围仅仅及于设定抵押时的物品范围的话，显然不能有效保护债权人的利益，因为债权人不能将实现抵押时的船舶予以拆解，让她回复到抵押时的状态，然后再将之予以拍卖，从拍卖的价款中得到受偿。所以，依据建造中船舶的性质、特征以及抵押权的属性，建造中船舶的抵押权明显有别于船舶的抵
17、押权，它的效力范围不是静止不变的，而是随着船舶建造过程的推进而不断变化的。这种抵押权其实比较符合物权法第 181 条规定的财团抵押制度。虽然我国法律称之为财团抵押，但是依据法律条文的规定可以看出它与英美法系国家普遍适用的浮动担保(floating charge)极为相似。浮动担保的标的具有浮动性，标的的范围不特定，既包括现有的财产也包括将来取得的财产。浮动抵押在特定事项发生时将转化为固定抵押，只有封押时抵押标的的范围才能确定下来。可见，依据我国物权法规定的财团抵押制度，在抵押权实现之前，抵押人可以正常地进行生产、经营，可以自由地处分自己的财产，当出现物权法第 196 条规定的四种情形时，抵押权
18、的效力范围就予以确定，抵押权人就可以将抵押的标的物拍卖，从价款中优先受偿了。尽管我国物权法中的财团抵押制度明确规定适用于企业、个体工商户、农业生产经营者，并未明确规定建造中船舶的抵押权可以适用财团抵押制度，但是该制度的设立对在建船舶抵押权的设定和实现是有较大的借鉴和指导意义的。若在建造中的船舶抵押权制度中适用我国的财团抵押制度就能够既有效保护抵押权人的利益，也充分保障抵押人生产、作业经营的顺利开展，真可谓是一个尚佳之策。 综上可见，建造中船舶的抵押权制度对于满足船舶所有人的融资需要起着积极而重要的作用，基于现阶段我国海商法及相关法律法规的立法不足和缺漏，使得许多具体问题缺乏处理依据，但笔者坚信
19、，随着立法者对相关法律法规的修补和完善，建造中船舶的抵押权制度必将发挥更大、更重要的作用，促进我国造船业及整个船运事业的蓬勃发展。注释 参见中华人民共和国海商法(以下简称海商法)，第 3 条关于船舶的定义；参见 司玉琢.海商法M.北京：法律出版社，2003.37. 参见 傅廷中.海商法论M.北京：法律出版社，2007.40. 参见 司玉琢.海商法M.北京：法律出版社，2003.39. 参见 蔡仲翰.船舶出口的一些法律和实务问题研究Z.载于北京大学海商法研究中心.海商法研究C.北京：法律出版社，2003(1):57. 参见 司玉琢，胡正良，傅廷中，李海，朱清，汪鹏南.新编海商法学(第二版)M.大
20、连：大连海事大学出版社，2006.335. 参见 杨良宜.合约的解释M.北京：法律出版社，2007.349. 参见 陈宪民.海商法理论与司法实践M.北京：北京大学出版社，2006.103. 参见 建造中船舶抵押权的法律冲突及其解决Z/OL.载于：http:/ 年 9 月 18 日，武汉国际经济技术合作公司(简称武汉国合)与中国进出口银行签订了一份出口卖方信贷借款合同，约定贷款2.2 亿元人民币，用于实施出口德国 4 艘 12000 吨散货船项目，贷款期限20 个月。4 艘 12000 吨散货船的船体号分别为 A458、 A459、A460 和A461，登记船名分别为“大洋 1”号、 “大洋 2
21、”号、 “大洋 3”号、 “大洋4”号，建造方是江西江州造船厂。武汉商行是中国进出口银行的代理行，负责借款合同项下贷款的拨付、监督贷款的使用和船舶建造合同的执行。同时，武汉商行是借款人武汉国合的担保人，将其所有的记账式国债质押给中国进出口银行，并出具保函。借款人武汉国合将贷款建造的A458、A459、A460 和 A461 号 4 艘建造中船舶抵押给武汉商行，提供反担保。双方签订了建造中船舶抵押合同 ，并在武汉海事局办理了抵押登记。抵押合同约定：未经抵押权人武汉商行书面同意，抵押人不得出售或转让抵押物；若抵押人违约，抵押权人武汉商行有权接管建造中船舶。2004 年 2 月 26 日，在未取得武
22、汉商行同意的情况下，武汉国合和船厂将A458 号船舶转让。这时的船厂的船舶建造总资金缺口 7189 万元。2004年 5 月 18 日，武汉商行向武汉海事法院申请诉前财产保全，要求扣押被申请人武汉国合所属的 A458、A459、A460 和 A461 号 4 艘船舶，并以船舶抵押合同为由提起诉讼，请求判令由武汉商行对船体号为 A459、A460和 A461 的 3 艘建造中船舶实施接管。双方争议的焦点是：抵押权人是否有权接管建造中船舶？适用何国的法律来决定抵押权人对建造中船舶权利的实现方式？根据我国海商法的规定，建造中船舶可以设定船舶抵押权，而船舶抵押权适用船旗国法律，那么，该案中的争议问题应当适用船旗国法，但当事人对船旗国并没有明确。受案法院因没有可依据的法律条文，最终依据一般法律原则 “当事人意思自治原则”以调解方式结案。 参见 司玉琢，胡正良，傅廷中，李海，朱清，汪鹏南. 新编海商法学(第二版)M.大连：大连海事大学出版社，2006.610. 参见 赵相林.国际私法(第四版)M.北京：中国政法大学出版社，2007.105. 参见 陈宪民.海商法理论与司法实践M.北京：北京大学出版社，2006.99. 参见 郭瑜.海商法教程M.北京：北京大学出版社，2002.18.
