1、论信息自决权作为一项基本权利在我国的证成【摘要】信息自决权的精髓在于信息主体对自身信息的控制与选择，即自我决定的权利，由公民基于其内心、自由地决定其自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利。信息自决权是我国宪法未明确列举的基本权利。我国宪法第 38 条的人格尊严条款有足够的张力解释信息自决权作为一项基本权利而存在。而作为一项未列举的基本权利，我国宪法第 33 条的人权条款有足够的空间容纳信息自决权。同时，通过域外宪政实践与宪法文本足以佐证信息自决权作为一项基本权利而存在，其理应也成为我国公民的一项基本权利。但在我国，由于没有切实有效运作的宪法解释机制，目前仅能证明的方法是
2、通过现行宪法文本上的逻辑论证与文字演绎。信息自决权作为一项基本权利在我国的证成，当属于一种应然性意义上的研究。【关键词】宪法；信息自决权；基本权利基本权利作为法律论证中的一个重要命题应如何证成，是很多学者关注的问题，如哈贝马斯通过对“权利天赋论”与“权利国赋论”的批判，以其沟通行动理论为支点重构了“权利互赋论”的基本权利体系。1而阿列克西在一般性的法律论证基础上，塑造了基本权利的证成路径，即规则构造和原则构造。规则是对某事物提出明确要求的规范，而原则是最优化命令，需要运用独特的权衡方式。2童之伟教授曾指出，当今世界各国的现行宪法对公民权利的确认，不外乎采用三种方式：一是明确限制国家机构行使权力
3、的范围和程序；二是人民权利的概括式保留；三是基本权利的逐项列举。3我国台湾地区学者李震山教授则认为一项权利是否值得宪法保障，至少应具备三个特质：一是，从权利本质上，需与国民主权、人性尊严或一般人格权之保障息息相关；二是，从权利的保障需求言，除专为少数保障所设者外，应具有普遍性；三是，从立宪主义角度言，若不予保障，将有违自由民主宪政秩序与价值观者。4汪进元认为，在基本权利体系中，生命权是基本前提，财产权是生存基础，人身自由则是逻辑起点。5上述涉及基本权利的证成方法有着极大的启发意义，从不同切面着手，借由研究者构筑的论证体系论证其所需证明的结论。但是，无论哪一种论证方法都不可能做到绝对正确与科学。
4、在法学论证的研究路径中，有规范式研究的极致，如凯尔森；有经验式研究的典型，如霍姆斯；有程序式研究的榜样，如哈贝马斯。很多时候，围绕着事实构成与法律结果之间的因果关系，当一层一层的设计了原因，回答了结果，但最终发现循环论证似乎已不可避免，6所以， “作出结论本身（不需要）我们费太大的力气，主要的困难在于寻找前提” 。7循环式论证陷入了阿尔伯特所说的法律论证中的“明希豪森困境” 。阿列克西是带着走出“明希豪森困境”强烈愿意展开他关于法律论证乃至基本权利论证研究的。8我国也有学者大呼“中国宪法学如何超越明希豪森困境 ”。9但是，我们会发现任何一种方式走入极端后可能导致的是“深刻的偏面” ，若融合各种
5、研究方法，一不小心则有可能陷入“肤浅的全面” 。能超越“为什么”式无穷追问的困境吗？在笔者看来，这是一个不可能顺利走出的困境。 “深刻的偏面”与“肤浅的全面” ，你要选择哪一种？或者还有一种选择，那就是基于自己的知识范围与研究能力，在自己可以控制的前提下，围绕命题进行自圆其说式的论证。作为一项权利的信息自决权是指信息主体对自身信息的控制权与选择，即由公民决定自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利。在我国，信息自决权是我国宪法未明确列举的基本权利，这是不争的事实，但宪法未明文列举的权利是否肯定不具有宪法上的基本权利属性？答案应该是否定的。因为，没有一个国家的宪法能够在制定
6、的时候全面预见到将来人民所需的权利，基本权利内容总是与一个国家的政治、社会、经济以及文化发展相适应而无法超越。因此，在未被列举的情形下，还可以从国家权力的限制范围与程序以及人民权利的保留条款中确认宪法中的公民基本权利。在宪法未修改之前，为保障公民权利，合理推定宪法未列举的基本权利是所有立宪国家的应有之义。就信息自决权言，其是否为不需要形式的、共识性的、天然具有宪法价值的权利？这不能贸然断定，因此，首先必须假设为其不是共识性的权利。那么若欲证明其也包含于宪法文本内，首先必须从宪法既有权利条款或概括性条款中找到合理的逻辑内容。从本质言， “新的权利或权力能否出现，归根结底取决于生产活动能否增殖物质
7、财富从而提供新的利益实体和实现利益要求的可能性” 。10因此，信息自决权能否真正成为我国公民的一项基本权利，还得仰赖于我国政治、经济、文化等一系列实践活动的推动以及相应的社会物质财富的创造以及重新配置。据于此，本文侧重于宪法文本意义上的诠释，以应然的视角，证成信息自决权理应成为我国公民享有的一项基本权利。一、从既有权利条款中证明既受制于客观的现实条件，又受制于立宪者的主观性知识能力，应该说没有一项宪法条款在制定时就可以将其外延全部涵括在内。人们所津津乐道的美国宪法，经历二百多年不倒，究其原因绝对少不了美国联邦最高法院通过宪法解释扩展宪法条款的外延所发挥出的保障宪法实施的社会和政治作用。从既有权
8、利条款中解释宪法未明示的权利是美国联邦最高法院的惯用方式。1965 年 Griswold 案，由道格拉斯主笔的判决书中，通过晕影理论（Penumbra）来推定宪法上隐私权的成立，即宪法修正案中除了明确列举的明示权利外，尚有边缘性的权利，这些边缘性的权利包含于宪法修正案中所确立的具体基本权利条款中，如第 1 修正案信仰自由、言论和出版自由中包含结社自由、选择公立或私立或教会学校的自由等；又如第 3 修正案禁止士兵在和平时期未经房主同意驻扎在其住宅，这包含了隐私权的内容；还有如第 4修正案禁止不合理的搜查和逮捕中包含的隐私权内容。我国现行宪法基本权利条款集中列举于第 2 章“公民的基本权利和义务”
9、 ，涉及权利条款为第 33 条至第 50 条，其中宪法第 38 条可视为与信息自决权最直接相关的既有权利条款。现行宪法第 38 条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。 ”此权利条款为现行宪法制定时的新增加内容，为以往三部宪法都不具备的权利内容。之所以会新增加这一权利内容，一般认为是吸取我国十年文革浩劫惨痛教训的直接体现。 “在修改宪法的过程中，许多同志都指出，文革十年，在左的错误路线下，广大干部群众遭受残酷迫害，公民的人格尊严得不到起码的保护，批评会、斗争会、戴高帽和挂牌游街比比皆是，大小字报铺天盖地。对于这一段历史我们不应该忘记。 ”1
10、1“因此，为了吸取历史上的经验教训，防止公民人格尊严被侵犯，宪法中增加这个新内容，以国家根本大法给予保障，是完全必要的，非常正确的。 ”12现行宪法第 38 条的“人格尊严”条款是一项具体的基本权利还是一项宪法原则性的权利保护条款？为了解决此难题，林来梵教授将此条文进行了“人格尊严条款双重规范意义”的解读。将条款内容分解为二部分：前一部分为“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯” ，类似于表达了德国“人的尊严”那样的基础性宪法价值的内容。后一部分为“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害” ，表达了一项个别性权利的保障内容，大抵相当于宪法上的人格权。13林教授对宪法第 38 条作双重规范
11、意义上解读后，又撰文倡导将宪法第 38 条前段和后段合为人格权条款，然后认为就大陆法系的人格权理论，我国宪法学便有诸多值得仿效之处。将该条款视为可以进行扩张解释的宪法条款，应该囊括我国宪法中未明文规定的生命、健康、姓名、隐私、名誉、肖像和语言等等权益，甚至可以包括新兴的环境权、婚姻或性方面的自决权。14类似的观点还有， “从逻辑上看， 宪法第 38 条实质上是一个概括性条款与具体列举相混合的基本权利规范” 。15也有与此相反的观点，如谢立斌博士认为我国宪法第 38 条的“人格尊严”只是我国宪法上的一项重要的基本权利，尚不能构成一项宪法原则。16但也有学者认为宪法第 38 条仅是原则而已，认为“
12、在人性尊严的权利属性上，人性尊严更适合作为宪法权利的权利根源和基础，而不宜作为一项具体的宪法权利” 。17另外还有学者的主张更为复杂，将宪法第 38 条的“人格尊严”从本质、性质以及功能等三方面论述了人格尊严的宪法意义。18上述诸多围绕现行宪法第 38 条的研讨，若就条款本身的解读言，是一件有意义的事，但如果从该条款对于其他基本权利所可能起到的价值与作用言，则条款本身是否为一项基本权利还是一项宪法原则不会成为问题的关键。如果认定其为我国宪法基本权利的一项基本原则，视其为具有德国基本法第 1 条的“人的尊严”那样的宪法价值，那么此条款具有概括性条款的功能。 “从德、日诸国精致丰富的人格权理论观之
13、，人格权内涵中最具特征的当是其概括性 ，它以保护人格的自主发展为主轴，特别保护隐私权、名誉权和自我决定权等。 ”19仿效德、日、美等国对基本权利概括条款的解读，为信息自决权这一新式基本权利的产生可以提供足够的空间。如果认定其为我国宪法的一项具体基本权利。那么此条款在我国宪法中具有人格利益的基本权利条款。借鉴类似美国 Griswold 案中道格拉斯的晕影理论，人格利益的保护外延有足够的解释空间，而且随着政治、社会、经济、文化等现实条件的变化，与人格利益所涉的边缘权利也必然有在宪法上存在的空间。如果认定其为既具概括性权利属性，又具有具体基本权利的功能，那丝毫不会降低其为其他与人格利益相关的新型基本
14、权利提供解释余地的张力。已有学者以著名的“卖淫女示众事件”为例，尝试着以宪法第 38 条为框架设计新型人格权的产生模式。首先将“人格尊严”认定为一般人格权，这意味着，一个涵盖一般人格法益的框架性的人格权应运而生了，它统率着已类型化或将要类型化的各项具体人格权，为社会变迁中需要保护的新型人格法益上升为正式权利形态提供空间，而新型人格法益的产生模式即为：“人格尊严（一般人格权）某些具体人格权应成为宪法对人格权进行调整的模式。 ”20在美国法律语境中讨论个人信息侧重于隐私权视角。1974 年隐私法虽然冠以隐私的名义，但其内容却围绕个人信息保护而展开，被视为行政公权力领域内如何保护公民个人信息的经典法
15、律。联邦最高法院的诸多判决虽都冠以隐私权的名义而赋予宪法保护，但实际上，隐私权保护的权利形态与范围则在不断地累积并发生变化。如有学者总结：隐私权的概念，从沃伦和布兰代斯式消极的“不受干扰的权利”逐渐演进至当前具有积极性的“资讯隐私权” ，即“免予资料不当公开之自由”或“对自己资料之收集、输入、编辑、流通、使用，有完全决定及控制之权利” 。21德国个人信息保护的里程碑判决，即联邦宪法法院的 1983 年人口普查案判决，正是以基本法第 1 条与第 2 条的人的尊严与人格权为宪法依据，通过对一般人格权至自决权再到信息自决权的逻辑演绎确立了信息自决权为本案的权利核心。基本法秩序的中心是人的价值及其尊严
16、，人身为自由的社会成员必须于自由的自决权下活动。基本法第 2 条第 1 款与第 1 条第 1 款所保障的一般人格权，除了特别的自由保障之外，还提供了对公民自决权的保护。公民必须基于自决的想法得出个人权限，即基本上由个人自己决定，何时和于何种界限内公开个人生活的事实。此项权利正也是基于现代化的发展及伴随而来对人格权新的危险而赢得其重要性，此项权利须特别加以保护。22因此，无论现行宪法第 38 条的“人格尊严”是概括性权利还是具体基本权利，其都不失为其他与人格所涉的新型基本权利提供解释空间的可能性。人格尊严与宪法未列举的基本权利之间，一方面人格尊严可视为为人民保留自己权利提供了价值基础，另一方面人
17、格尊严又可视为是全部宪法上基本权利的出发点与归属点。正如有学者认为，我国“人格尊严”条款从本质言，它是国家的目的，不能被当作国家及社会作用的手段，人对其基本权利的正当行使有自治和自决的权利。23信息自决权的全部核心在于信息主体对其自身信息有选择权与决定权，涉及的是人的价值与人的尊严。唯有在自由的选择权与自决权前提下，人才得以成为自由的社会成员。正是如此，公民必须基于自决的想法决定自己的信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用。因此，我国现行宪法第 38 条的“人格尊严”条款有足够的空间来解释信息自决权作为一项基本权利而存在。二、从概括性权利条款中证明在立法技术上，为适应未来不可预期
18、的社会发展变化，同时也避免遗漏需要保护的权利，宪法中除了明文列举具体基本权利内容外，大多还会设置一些概括性条款。概括性条款的鼻祖当属于美国宪法的第 9 修正案。该条款规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视人民保留的其他权利。 ”从概括性条款中证明新型基本权利的存在是当前诸多国家与地区所采用的最为常见的宪法解释与论证技术。（一）概括式权利条款设置的本意就在于避免权利的遗漏麦迪逊在费吉尼亚权利法案基础上起草了共包含 12 条内容的权利法案，但在制宪会议中，最坚定的要求将人民权利写入宪法的是乔治梅森，而麦迪逊最初则持反对入宪的意见。1787 年 9 月 15 日制宪会议上，对于宪法草
19、案中不列入权利内容，乔治梅森发表了强烈的反对意见。24当列入宪法的提议被会议否决后，乔治梅森采取了三项行动：一是拒绝在宪法上签名；二是将反对意见公诸于社会；三是在费吉尼亚州的制宪会议据理力争。最终，费吉尼亚州的制宪会议将要求补充公民权利法案作为批准联邦宪法的前提条件。此后，其他一些州制宪会议也提出了类似的条件。25华盛顿于 1787 年 9 月 17 日制宪会议上发表了致联邦议会的信中亦指出：“古今往来，要在应该交出的权利和应该保留的权利之间，画出一条精确的界线，从来不容易。 ”26在第 1 条至第 8 条权利清单列举基础上增加第 9 条，是基于一种担忧，即列举了 8 项权利是不是意味着否认其
20、他权利的存在。同时，第 9 条宣示了有限政府的理念，即政府不能任意剥夺公民的权利。但是有意思的是，还有第 10 修正案，该条内容规定：“本宪法未授予合众国，也未禁止各州行使的权力，保留给各州行使，或保留给人民行使。 ”依理，有限政府的理念有第 10 条足够。因此，伊利教授认为“第九条修正案背后的思想之一，就是该条文用语中表达出来的思想” ，27也就是对未列举权利的一种保留性保障。也有学者认为美国宪法第 9 修正案有“限制权力派”与“未列举权利派”的争议，并认为前者接近制宪者的原意，而后者体现当前对第 9 修正案的理解。28美国宪法第 9 修正案规定：“本宪法对于某些权利的列举，不得解释为否定或
21、忽视由人民保留的其他权利。 ”美国主流观点上，将该权利保留的条款视为未列举基本权利证成的宪法依据。正如有美国学者认为：“第九修正案的语言和历史表明，宪法的制定者们相信存在另外一些重要权利，且不受政府的侵犯。这些权利与前八条修正案中专门提到的重要权利一起共存。 ”29但也有学者对第 9 修正案与第 14 修正案的开放性持谨慎反对的态度：“如果我们对于宪法中开放性条文的司法实施，不能发展出一种讲原则的，有望与我们国家对代议制民主的承诺保护一致的行为，那么，负责任的论者就必须认真地考虑下述可能性：法院完全应该不去触碰开放性条文。 ”30这样的规定，从文本意义上理解则具充足的开放性，几乎可以用来支持人
22、民主张的任何权利，而“这样的想法会引起巨大的恐慌” 。31但事实并没有那样发展，相反，美国联邦最高法院一直以来更象是一个以触碰第 9 修正案与第 14 修正案为乐趣的司法实施机构。Griswold 案中，戈德伯格大法官发表协同意见，强调宪法第 9 修正案的重要性，认为一直以来，宪法第 9 修正案是美国所宣示要捍卫的宪法的基本组成部分，并认为用第 9 修正案去论证正当程序条款中的“自由”概念并不限于明示权利，而且包含诸如隐私权这样的未列举权利。第 9 修正案在联邦最高法院受到重视也从此拉开序幕。不过，历史中，通过宪法第 14 修正案的正当程序条款来推定未列举基本权利比更具名正言顺的第 9 修正案的宪法实践要早的得多。32事实上，这两个美国宪法上的概括性条款的使用是灵活而不是死板的。1965 年Griswold 案中第 9 修正案有了一席之地，但主笔法官道格拉斯既没有采用第 9 修正案，也没有采用传统的第 14 条修正案，而是从既有的基本权利条款中以“晕影”理论演绎了婚姻性关系中隐私的自主选择权，并将其视为宪法上的基本权利内容。就德国言，其基本法第 1 条与第 2 条为德国宪法的概括性条款。其核心内容在于“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家
