1、论制药业中领先时间优势与仿制药鼓励制度摘 要：目的：探讨领先时间优势在制药行业的表现及我国对此的相关规定；方法：通过实证分析和哲学分析，对领先时间的概念和在制药业中表现进行阐述，最后做出总结；结论：我国的制药企业应该积极的运用仿制药特别是首仿药的鼓励制度。 关键词：领先时间；领先时间优势；仿制药鼓励制度 0 前言 制药行业对于时间的优势是相当敏感的，这可以从制药业中对于专利期的规定的敏感性中可以看出。而制药业时间优势的较量集中在原研药和仿制药之间的较量。 1 领先时间的基本概念 领先时间（lead time）是指创新者在技术投入市场市场化后到被人模仿生产出相似产品或者研究出替代技术的时间。领先
2、时间优势（lead time advantage）是指在领先时间内能够获得的相较于有相同竞争产品下获得的超额的利润。领先时间优势的获得主要是一个所掌握的技术、知识被模仿的过程中所获得的。现在对技术和知识的法定的保护主要是以专利的形式保护，但是领先时间并不等于专利期，一是有些技术和知识可能没有申请专利，或者没有办法申请专利。二是就算是申请了专利的技术，领先时间也与专利期的时间不完全等同。 2 领先时间优势的理论分析 目前国内的文献中没有对领先时间优势的阐述和分析。笔者在 James Bessen 的论文 Patent Thickets:Strategic Patenting of Complex
3、 Technologies 中看到有领先时间优势（lead time advantage）的分析，但是暂时还没有看到其他的文献中有这样的提法。领先时间优势产生是在一个时间段内，竞争者不能模仿出相同的产品。按理说，如果一个技术有了专利的保护的话，它的领先时间至少是专利期。但是实际情况并不是这样，领先时间仍然可能长于专利保护其或者短于专利保护期的。 领先时间长于专利保护期的原因，笔者认为可以通过 1958 年，英国物理化学家和哲学家波兰尼在其代表作个体知识中首先提出了隐性知识（Tacit Knowl-edge，又译为默会认识或默会知识）的理论中找到一些根据。波兰尼认为:“人有两种类型的知识。通常称
4、作知识的是以书面文字、图表和数学公式加以表达的知识，只是其中的一种类型。没有被表达的知识是另一种知识，比如我们在做某件事情的行动中所掌握的知识。 ”他把前者称为显性知识，而将后者称为隐性知识。 “记住一个我们并不信服的数学证明不能给我们的数学知识增加任何东西” ，只有理解进而信服了数学证明，才能说掌握了数学知识。在现实生活中，显性知识只是一小部分，大部分的知识是不可表述出来的只能意会不能言传的知识或者没有被表述出来的隐性知识。以制药行业为例，为什么一个专利药品过了专利期出现了仿制药时，仿制药仍然在质量和消费者的认可上不如原研药呢？原因就是虽然专利公布了一些技术，这些技术按照专利法的规定，所公布
5、的专利技术是为“所属技术领域的普通技术人员”都能够实施的标准，但是原研药制药企业在近二十年的专利保护期中积累了大量的经验和隐性知识，由于隐性知识的存在，有些技术是不可表述出来的，比如经验；有些技术是不易表达出来的，制药企业也未表述出来。对于为表述出来的或者为让公众所知的知识和技术常常是非常重要的，在专利界有专门的术语叫“know-how” 。这就是虽然仿制药和原研药是同样的化学结构式，但是制作工艺、质量确实有差异的原因。由于这些隐性知识或者是“know-how”的存在，原研药商还是能够具有领先时间的优势的，可能在专利期过后很长一段时间，仿制药商能够制造出完全相同的产品时，原研药商的领先时间优势
6、才不存在。 相反，领先时间短于专利保护期的情况是出现了替代的技术，或者由于其他的社会原因，虽然还在专利保护期内，但是这个专利保护期形同虚设，没有意义了。以辉瑞公司最赚钱的药品立普妥为例。立普妥是一种降胆固醇的药物，有效成分为阿托伐他汀。2004 年，它成为全球首个销售额突破百亿美元（108.6 亿美元）的药品，目前仍是业内公认的“全球最赚钱的一种专利药” 。随着全球老龄化问题加剧，立普妥仍不断刷新销售纪录。立普妥的专利是 2012 年到期，但是在中国已经出现了同样以阿托伐他汀为有效成分的片剂阿乐，生产厂家为嘉林药业。中国的阿托伐他汀的出现就是一个社会的原因造成的，具体的说是行政的原因。1999
7、 年，原北京红惠制药公司（现更名为北京嘉林药业股份有限公司）独家开发的二类新药阿乐首先在国内上市，随后，美国辉瑞公司立普妥在我国获得行政保护。这里有一个需要说明的大背景是，在中国的制度环境下，药品行政保护较之专利保护更为有效，立普妥 1999 年才获得行政保护，这给了嘉林药业做仿制药的空间。辉瑞“立普妥”的专利是1996 年申请的，其核心成分阿托伐他汀已经是一种普遍的商品，不能再申请专利，所以辉瑞曲线救国，申请了“核心物质的一种特殊形态”的专利对“立普妥”加以保护，这意味着同样成分但不同形态的药物将不构成侵权；而一旦获得行政保护，则任何其他同样成分的药品就很难再获得生产许可，这使得 1999
8、年之后“立普妥”的仿制药很难再上市，而嘉林药业的阿乐恰恰打了这个擦边球。立普妥本应该获得更长时间的垄断独占时间的，但是行政的保护遗留问题让仿制药分享了利润。这就是社会原因使领先时间短于专利期，至少在中国是少于其应有的专利期的例子。 3 制药业对领先时间的关注 制药行业中领先时间的优势是明显的。制药企业中有生产专利药品的原研药公司，也有以生产仿制药的仿制药公司。专利药生产厂家想尽各种方法延长专利的实际保护期，而仿制药厂商会紧紧盯住原研药的专利期不放，一旦有机会就对专利药发起攻击，宣告专利无效，要么做好前期工作，一旦专利过期就抢仿。虽然专利期不能完全与领先时间等同，但是专利期确是法定的独占权的时间
9、。政策对专利期等法定的独占权时间的规定代表了对领先时间的态度。 3.1 美国的 Hatch-Waxman 法案对领先时间在原研药和仿制药间的平衡 美国的 Hatch-Waxman 法案是原研药和仿制药对领先时间锱铢必较的最典型的例子。对原研药制药企业的领先时间延长方面，因为创新药品研发从新单体筛选、临床前动物试验、临床研究，到通过 FDA 审批上市，耗时 1015 年。而为了用专利保护抢占先机，与创新药相关的专利通常在新单体筛选时就已申请，这样药品专利往往在新药开发的早期就被授予，远远早于药品批准上市的时间。而 FDA 对于创新药物的审批耗时漫长，所以 Hatch-Waxman 法案就规定专利
10、期的延长，时间最长可以 5 年。Hatch-Waxman 法案颁布以后，专利药的平均有效专利期由 9 年延长至 11.5年。专利期延长 5 年（最长延长期）的专利药占全部新药申请的 9，延长 3 年以上的达 34。给创新药制造商带来了巨额的药品专利独占销售利润，大大激发了制造商研发创新药的动力。如美国利来公司的“百忧解”于 1986 年上市，其专利在 1995 年初到期后又获得专利期限的延长，而该药约有 80的销售额是在专利延长期内获得的。 为了鼓励仿制药制药商在专利药到期后积极仿制，防止药品专利期延长带来的负效应，造成药品价格居高不下，美国国会还建立了药品专利延长制度的负面效应补偿机制，即“
11、非专利药价格竞争机制” （drug price competition mechanism） 。为了平衡创新药制造商和仿制药制造商及消费者之间的利益，在 Hatch-Waxman 法案中规定，仿制药制造商只要提交简略新药申请（abbreviated new drug application，ANDA） ，证明仿制药与创新药具有相同的有效成分、剂型、药效及生物等效性，即可被批准上市，且该仿制药可拥有与创新药相同的通用名。简化申请相对于一般的创新药物的申请来说节省了很多时间，有助于仿制药品的快速上市。这是在一个方面对于原研药领先时间优势的挑战。仿制药商在申报 ANDA 时如含有第四段声明，即向专利
12、药提出挑战，声明其所列专利不成立、无法实行或未侵权，如果专利药商未能在规定期限内（45 天）提出上诉，或仿制药商胜诉，则 FDA 给予仿制药商 180 天的市场专营行政保护期，弥补其在诉讼期的经济损失。180 天是按仿制药商胜诉或仿制药上市最早之日开始计算，且 180 天的保护期具有排他性，即 FDA 仅授予首家仿制药公司 180 天的保护，在此期间，FDA 不再批准其他相同的仿制药上市。这个 180 天就是用行政的保护对领先时间优势的一个挑战。 3.2 我国对首仿药的鼓励政策 对于首仿药，虽然我国还没有专门的法规规定第一个仿制药申请者可以拥有 180 天的市场专卖权，但是在其他诸多的法律法规
13、或各个部门的规章中也都有不同程度的支持。由于首仿药相对于后来者，投入的研发生产费用较高，业界一直有一种呼声，要将其与后来的仿制药相区别。2006 年 3 月，国家发改委就在药品定价方法 （初稿）中首次提出“首仿药”定价新政，以期通过定价和审批制度相结合的方式来调控仿制药过热的现象。所谓首仿药，是指“首先研究申报国外已上市而在国内未上市的药品” ， 药品定价办法的征求意见稿明确提出，国内首先仿制生产并上市销售的同种仿制药品的价格经专家论证后，允许在统一定价的基础上适当上浮。上浮范围不超过政府规定的最高上浮范围，由生产经营单位自主确定。另外，有一个问题不容忽视，那就是如何确认首仿药。目前各省的药监
14、部门均可受理新药的初级申请，后交材料的或许比先但被打回补充材料的提前拿到批件，那么谁是首仿，很难判定。办法规定，对于市场上出现的严重供过于求的仿制类药品，经过专家论证后，也可以采取统一的价格措施，特别是对于后进入市场的仿制类药品的市场价格，应按照低于先进入市场的同种仿制药品价格的原则制定。但可惜的是，由于多种原因，该项政策一直还停留在讨论中。有消息透露，该政策的正式出台还没有一个准确的时间表，而且不排除有夭折的可能。无论如何，这是一个信号，对首仿药的鼓励态度。上文也提到，在专利过期后由于原研药商在多年的制造经验中积累了许多经验和 know-how，鼓励首仿、抢仿对原研药领先时间的一个挑战。 另
15、外， 药品注册管理办法第十九条规定，对他人已获得中国专利权的药品，申请人可以在该药品专利期满前 2 年内提出注册申请。国家食品药品监督管理局按照本办法予以审查，符合规定的，在专利期满后核发药品批准文号、 进口药品注册证或者医药产品注册证 。这条规定直接、正面地肯定和鼓励了仿制药企业对已上市药品进行首仿的可行性，在专利到期前进行仿制研究也具有合法性。这是从实际上考虑到要仿制需要解决很多技术上、工艺上的难题，给出一个明确的两年时间，这是对仿制药挑战领先时间一个有力的支持。 4 结语 我国制药业的研发能力弱，现在中国制药企业生产的药品几乎都是仿制药，可以说我国是一个仿制药的国家。所以对仿制药的鼓励政
16、策对中国的制药企业关系重大。因此，仿制药企完全可以把握住国家的政策法规，积极寻找合适的产品进行重点开发，但是，在进行仿制的过程中，药企仍然需要注意是否存在专利丛林的触礁，如剂型、生产工艺、稳定形态等的专利，以避免出现有批件不能上市的尴尬，因为原研药制药企业会通过外围专利的保护对一个化学结构式进行保护，达到延长专利的目的。在笔者看来，仿制药企应积极掌握未来几年世界范围内有哪些上市药品的专利到期，或认真研究国外药企进入中国的专利申请是否已获得授权，授权文本是否存在缺陷，以采取相应的诉讼措施。 参考文献 1丁锦希美国药品专利期延长制度浅析Hatch-Waxman 法案对我国医药工业的启示J中国医药工业杂志，2006，37， （9）. 2Patent Thickets:Strategic Patenting of Complex Technologies James Bessen
