1、试析霸王条款的法律规制论文摘要 霸王条款是格式条款的一种特殊表现形式，它的存在严重地损害了消费者的合法权益。本文在分析霸王条款对我国消费环境的影响，我国现有法律对霸王条款规制之不足的基础上，提出了制定专门的合同格式条款法、修改完善现有规制霸王条款的法律法规的建议。 论文关键词 格式条款 霸王条款 法律规制 霸王条款，又叫不公平格式条款，在中国的消费领域一直顽固地存在着，它就像一颗侵犯消费者权益的毒瘤，尽管中消协及各地消费者协会年年喊打，然而却年年存在。2012 年，为进一步遏制消费领域霸王条款现象，国家工商行政管理总局在全国组织开展了“整治利用合同格式条款侵害消费者合法权益专项行动” 。6 月
2、，由于各地频发消费者针对苹果维修服务的投诉，引发了中消协联合北京、天津、上海、重庆、江苏、山东等省市消协共同发表了一份苹果维修合同不公平格式条款点评意见 （以下简称点评意见） 。该点评意见提到了苹果维修合同中的 5项霸王条款：维修可用翻新件，自定旧件归属；维修造成产品损坏仅赔维修款；运输损坏不免费维修；逾期未取机，视为放弃所有权；自行限定责任范围等。其后，中消协和地方消协通过劝谕、会谈、参与检查等各种方式，敦促苹果公司修改问题条款。然而之后苹果公司在其经过修改的苹果维修条款和条件中对消协点评的大部分问题并未正视和进行有效改正。8 月，中消协继续联合全国副省级以上消协，再评苹果维修合同不公平格式
3、条款。由于中国规制霸王条款的机制不健全，苹果公司才胆敢屡教不改。本文侧重于从法律制度建设方面论述霸王条款的规制问题。 一、霸王条款对我国消费环境的影响 霸王条款在法学意义上通常被称为“不平等格式条款”或“不公平格式条款” （Unfair Standard Terms） 。从种属关系上讲，霸王条款是格式条款的一种特殊表现形式，其含义通常是指“一方当事人单方制定的未经合同双方协商、讨论的且为免除或减轻己方责任，加大对方责任的，而合同另一方不得不接受的格式条款” 。霸王条款严重侵害消费者权益，阻碍公平和谐的消费环境的形成。 （一）经营者与消费者处于实质不平等的地位 从理论上来说，消费者与经营者应该是
4、平等的交易主体，但由于某些行业的经营者拥有垄断的经营地位和基于垄断而形成的经济上的强势，使他们在拟定格式条款时纯粹只考虑自身利益，将自己摆在一个发号施令的老大位置，动辄给出“不予赔偿” 、 “不予办理” 、 “不得” 、 “必须” 、“概不负责” 、 “不超过” 、 “不准” 、 “不予退还（换） ”、 “不允许” 、 “不承担任何责任” 、 “视为同意” 、 “视为默认” 、 “最高” 、 “最低”等严厉措辞，而消费者面对这些不公平的格式条款时只有两种选择：要么接受，要么走开。因此，现实当中的消费者与经营者的关系很难用平等来描述。 （二）诚信原则遭践踏 根据合同法第 39 条的规定，提供格式
5、条款的一方有合理提请相对人注意免除或者限制其责任的条款的义务。然而实践当中，经营者往往对其提供的含有免除或者限制其自身责任的格式条款躲躲闪闪、不做说明，而消费者一旦做出承诺则后患无穷。如：某干洗店在取衣单的反面印有“顾客须知” ，其中规定：“本公司如因意外有遗失或损坏衣物等，按洗衣价最高赔偿 2 倍” 。而该干洗店在接受顾客干洗衣物的时候，是并不对这反面的“顾客须知”做出特别说明的。有顾客在该处干洗价值1750 元的西装一套，洗衣价 150 元，洗后严重缩水起皱，顾客要求按原价赔偿或按洗衣价的 10 倍赔偿（即赔偿 1500 元） ，而干洗店只同意最多赔偿 300 元。像这样的纠纷在消费当中比
6、比皆是，它严重地破坏了经营者与消费者之间应有的诚信关系。诚信原则作为现代民法的“帝王条款” ，同样约束着经营者通过格式合同、通知、声明、店堂告示等方式对消费者做出的规定。诚信原则遭践踏， “公平和谐的消费环境”就仅仅是一个不能实现的乌托邦。 （三）强制交易成“常态” 无人售票公交车的投币口经常贴有“自备零钱，不设找赎”的告示，因此没有零钱的乘客只能投入 5 元、10 元甚至 20 元的整钱来为原本只需2 元的车程买单；超市购物结账时，电脑显示总额为 88.75 元，但收银员都会理所当然地让消费者支付 88.80 元；去餐馆就餐，店方要求顾客支付所谓的“消毒碗筷费” ，不管顾客喝不喝茶，都要支付
7、“茶位费” ；新买的房子装修时，物业管理处规定：“为了小区安全” ，住户只能自己亲自或请物业管理处指定的搬运队搬运装修材料，住户从外面请的搬运工将不允许进入小区；等等。这些强制交易行为的源头都是经营者单方制定的霸王条款。经营者利用其市场强势地位，公然违背契约自由、公平交易的原则，对处于弱势一方的消费者的消费意愿进行限制以达到营利的目的，严重地侵犯消费者的公平交易权，制约消费环境的优化。 二、我国现有法律对霸王条款规制之不足 我国合同法 、 消费者权益保护法 （以下简称消法） 、 保险法、 海商法及民用航空法等法律中都有对霸王条款的规定，国家工商总局制定的合同违法行为监督处理办法对霸王条款的认定
8、和惩罚性处罚进行了规定，此外，国内各地方立法机关也出台了一些关于格式条款的法规（如深圳经济特区合同格式条款条例 、 上海市合同格式条款监督条例等） ，但却没有一部全国性的专门法律来规制格式条款。分散立法是立法技术落后的表现，这样的立法现状的弊端是立法质量低、法律之间不统一、法律的漏洞较多。由于格式条款主要规定在合同法 、消法和合同违法行为监督处理办法当中，因此笔者重点对这三部法律中与格式条款相关的内容做一分析。 （一） 合同法第 39 条 合同法第 39 条第 1 款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或
9、者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 ”此规定的不足之处在于：如果格式条款提供方不履行提请注意的义务，该格式条款效力如何？ （二） 合同法第 40 条 合同法第 40 条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效” 。此规定的不足之处在于：根据第 39 条采用格式条款订立合同的，只要提供格式条款的一方采取合理提醒注意方式就可订入合同，而根据第 40 条规定凡是提供格式条款一方免除其责任，该条款又是无效。因此，这两条规定存在矛盾。 （三） 合同法第 41 条 合同法第 41 条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对
10、格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 ”此条规定的不足之处在于：它在确立非格式条款效力优先原则的同时，忽略了如果格式条款的内容更有利于相对人而相对人却不知情时的情形。 （四） 消法第 24 条 消法第 24 条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。 ”该条规定的问题有二：（1）没有对经营者“保留最终解释权”的问题做出明确约束。现实当中，经营者经常在其促
11、销广告中规定“此活动最终解释权归本商场所有” ，而该规定能否被明确定性为“不公平免责条款（霸王条款） ”在实践中是不统一的。 （2）基本内容与合同法第 40 条是重合的，同样与合同法第 39条存在矛盾。 合同法第 39 条、40 条和 41 条对格式条款的订立、效力及解释作了具体规定， 消法第 24 条对店堂告示进行了规定。这些法条规定的目的虽然是为了限制格式条款演化成霸王条款，但由于这些规定因过于笼统而不能为霸王条款的认定提供明确依据，法条之间存在矛盾，而且缺乏相关法律责任的配套规定，因此在实践中可操作性不强。 （五）合同违法行为监督处理办法 2010 年 11 月 13 日起施行的合同违法
12、行为监督处理办法属于国家工商总局制定的部门规章，其中的第 9、10、11 条对经营者与消费者采用格式条款订立合同的内容进行了详细的规定，限制了格式条款成为“霸王条款”的可能，类似“本公司拥有最终解释权” “客户不得以任何理由退货” “如遇损坏只赔偿同类胶卷”等霸王条款被列为违法条款；第12 条规定了配套的法律责任：工商行政管理机关对当事人违反本办法的行为“视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款” 。此办法的不足之处在于：（1） “最高不超过三万元的罚款”对不少行业的经营者（特别是一些公用企业）而言仍然起不到威慑作用，他们考虑到收益远大于成本，往往继续提供和
13、使用霸王条款；（2）没有规定工商行政管理机关对格式条款的预防性审查职责。因此，本办法施行 2 年多以来，消费市场霸王条款猖獗的势头并未得到有效遏制。 三、完善霸王条款法律规制的建议 （一）制定专门的合同格式条款法 鉴于目前我国立法对霸王条款的规制散见于不同的多个法律文件，立法之间存在较大差异甚至矛盾、某些规定不够具体等等，有必要对格式条款进行统一立法，出台专门的合同格式条款法 ，对格式条款的定义、制定和使用、监督管理、法律责任等问题做出明确详细的规定，使经营者明确不应涉足的法律雷区、消费者明确可以援用的法律武器、政府主管部门明确应当履行的监督职责，真正有效阻止霸王条款对消费者权益的损害。 （二
14、）修改完善现有规制霸王条款的法律法规 虽然出台专门的合同格式条款法更有利于全面有效地规制霸王条款，但毕竟出台一部新法从议案的提出到法律的公布历时漫长，因此当务之急我们还是需要对既有的规制霸王条款的法律法规进行修改完善。1.合同法的修改。笔者认为， 合同法第 40 条应当增加一款：“格式条款违反本法第 39 条规定或者本法规定的基本原则的，当事人一方有权向人民法院或者仲裁机关申请变更或者撤销。 ”第 4l 条应当增加内容：“但格式条款有利于相对人的，仍采用格式条款” 。此外，第 127条应当增加工商行政管理部门和其他有关行政主管部门对经营者利用格式条款侵害消费者权益的行为负责监督处理的规定。 2
15、.消法的修改。我国消费者在购买商品或接受服务时，绝大多数都是用格式合同的形式明确经营者与消费者的权利义务，而目前的消法只有第 24 条是关于格式条款的规定，因此， 消法的修改首先就应当增加专门规制格式条款的法条，对霸王条款的认定、惩罚性处罚及工商行政管理机关对格式条款的预防性审查职责进行系统的规定（如， “经营者对某些含有格式条款的合同必需在工商行政管理机关备案” 、 “工商行政管理机关必需对报送备案的合同进行审查”等） 。 3.合同违法行为监督处理办法的修改。笔者认为，该办法应当将“最高不超过三万元的罚款”额度提高（如提高至 5 万元） ，以强化行政制裁的威慑作用。 四、结语 “霸王条款”的存在严重地损害了消费者的合法权益，干扰与破坏了正常的消费秩序，对国家在消费领域的管理活动造成了极大的阻碍与破坏。在我国现有的法律制度下，经营者使用霸王条款的机会成本很低，而收益却很大，所以在“利益最大化”本性的驱使下，谁都会选择将“霸王条款”写入格式合同，他们利用霸王条款逃避法律责任，引发各种纠纷和冲突，阻碍公平和谐的消费环境的形成，完善霸王条款的法律规制刻不容缓。
