1、寻找表演中的作品对“表演”和“表达”的概念反思关键词: 表演 活表演 作品 表达 著作权 内容提要: “活表演”能否构成作品，这是一个一直备受争议的问题。比较法研究显示，两大法系的主要国家均未将表演定性为作品，邻接权国际公约的实施并未从根本上影响这些国家传统上对于表演的法律定性。尽管动作、声音、表情等人体“活表演”可以构成作品的表达媒介，而且其有形形式固定或复制也不成问题，但表演的内涵决定了其独创性的缺失。作为法律术语，表演应指以人体的动作、声音及表情忠实的再现具有可表演性的剧本、乐谱或舞谱等作品。在作品从文字到动作和/或声音的表达媒介转换中，作品的内在表达不变，而表演者也未对作品的外在表达做
2、出创作、选择、安排或取舍。通常所说的“即兴表演”之所以能构成作品，是因为它同时是即兴创作。 在著作权法和邻接权法领域有一个一直备受争议的问题：“活表演”能否或应否被认定为作品。1与此相关的一个问题是：戏剧作品，指的是剧本还是“一整台戏”？2有学者甚至主张废除邻接权法，将著作权法也适用于表演者、录音制品制作者和广播组织的保护。有关著述论证了表演者在表演活动中的创造性3、表演的倾作品性4，也有的指出戏剧表演行为可以成为作品5，但是，目前的研究成果仍未能说明表演者的贡献何以构成作品的创作。究其原因，乃是对作品和表演的概念没有做更深入的探究，同时也缺乏对于从作品到表演的过程的法律剖析。如果说表演的邻接
3、权保护是从国际公约推进到国内法的，而在国际层面创设邻接权体制也是有其历史原因的6，那么我们仍然有必要考察比较法上对于表演的保护机制与法律定性，因为这有助于在公约之外更深入的了解著作权法或版权法适用或不适用于表演的理论缘由和实践状态。结合目前的研究现状，我们可以将表演分为两类， “即兴表演”和“非即兴表演” 。由于通说认为“即兴表演”可以构成作品，争论的焦点看起来就是“非即兴表演”的作品适格性。本文将在对表演的比较法考察之后，先行分析“即兴表演”被接受为作品的原因，并据此阐释作品和表达的概念，然后结合从作品到表演的过程分析“非即兴表演”的作品适格性。一、表演的保护机制与法律性质：比较法考察我们将
4、结合邻接权国际公约的实施考察大陆法系的法国和德国与英美法系的英国和美国，考察的内容包括两方面：各国保护表演的法制及其发展，理论和立法对表演的法律定性。（一）大陆法系1法国法国是著作权（作者权）法体系的典型代表，其最早的现代著作权立法即是 1791 年的戏剧作者表演权保护法7。但在这个戏剧和音乐演出长久盛行的国家，表演者对其表演的权利却长期没有受到著作权法的关注，尽管表演者作为特殊的职业群体得到劳动法的优惠待遇。8对于表演者进行保护的最早法理依据是人格权法，作为自然人的表演者，其尊严和天赋受法律保护，这种保护涵盖了表演者的器官，如嗓音。9司法实践中最重要的发展要数 1964 年的 Furtwan
5、gler 案10，法国法院在该案中认定，表演者对其表演的商业利用享有控制权。但直到 1985 年，第 85660 号法律11才将 1961 年罗马公约中的邻接权制度纳入到法国法。自此，表演者对其表演的权利就由邻接权法（droit voisin）调整。法国的著作权法历史上，曾有人主张将表演作为既有作品的演绎作品来保护，但法国最高法院稍作犹豫就排除了这种可能性。12目前法国学术界的共识是，表演者的权利具有自身的法律属性，不能与著作权相混淆。13 Gautier 教授也明确指出，尽管表演者的贡献很重要，但仍不能与作者的创作同日而语，因此，不能认为表演者和原作者构成合作作者。14但另一方面，学界也承认
6、表演者的个人贡献是非常重要的，而且表演者是与作者最近的邻居，这甚至使得在理论和司法层面仍存在认为表演者的贡献具有创造性或独创性的些许倾向。152德国德国目前的理论和立法均严格区分著作权和邻接权，将表演作为邻接权的客体予以保护。但在表演的法律性质认定上，德国的著作权法史上有着不同的观点。约瑟夫科勒教授曾支持将表演认定为原作的演绎作品，这种观点被体现在了 1910 年的德国著作权法中，也被瑞士和奥地利等国家采纳。但 1932 年德国著作权法修改时，该理论被抛弃了，法律修改报告所作的解释是：对演奏者活动的再创造假定与著作权法的保护原则相矛盾，因为著作权只保护创造性活动的成果作品，而表演或演奏只是对已
7、经问世作品的简单复制，无论这种复制的方式如何巧妙。16德国现行的 1965 年著作权与邻接权法第 1 部分为著作权法，第 2 部分为邻接权法，表演者、普通照片拍摄者、唱片制造商、播放企业和数据库制作者等都属于邻接权的主体。根据德国目前的著作权法理论，17著作权法保护的是精神创作（geistige Schoepfungen） ，邻接权法保护的是精神投入（geistige Leistungen） 。前者体现为具有创造性的智力成果作品，而后者仅服务于某个精神创作成果，既不被纳入该精神成果之中，也不对该精神成果施加影响。这种理论显然主张和确认了邻接权相对于著作权独立存在的稳固法理地位，作品和表演也成为
8、泾渭分明的两种性质的法律客体。由此得出的结论就是，表演是邻接权客体，不能构成著作权的客体-作品。（二）英美法系1英国在英国，表演在很长一段时期内并不在版权立法的保护范围之内。从 1925 年保护表演者权利的第一部立法直至 1972 年的表演者保护法，表演者仅就其表演的录制受刑事措施保护。18在 Rickless v. United Artists Corp（1988 1 QB 40）案中，表演者的民事诉权才由司法判例创生。1988 年版权、外观设计和专利法全面提升了对表演者权利的保护水平，一方面，它从立法层面确认了表演者获得禁令和损害赔偿的民事诉权，另一方面，赋予了表演者许可固定其表演的非财产
9、权（不可转让）和制售表演录制品的财产权（可转让） 。为实施欧盟的有关指令，英国 1996 年相关权利条例19和 2003 年版权和相关权利条例20又增加了表演者非财产权和财产权的内容，并设置了两项精神权利。21英国法对于表演的法律定性很不明确。22在立法结构上，1988年版权、外观设计和专利法将版权和表演上的权利规定为并列的第部分和第部分。可见，尽管被规定在版权立法之中，但表演并没有被列入作品的范畴。Cornish 教授也认为，表演者的权利不应被视为落在版权的范畴之内。23即便是认为表演者权接近或类似版权的学者，也只能是通过扩大版权的内涵与外延的方式来将其表述为一种“新的版权” ，24言外之意
10、，表演者权仍不是经典意义上的版权。在作品的认定上，英国法对于创造性的要求要低于著作权法体系和美国法，而更强调作者创作作品所付出的合理数量的努力，这种努力表现为技艺、劳动或判断。25正是由于这样的作品定义，英国的立法和理论不区分作者作品（authorial works）和投资者作品（entrepreneurial works）及邻接权（neighbouring rights） 。也因为如此，录音、电影和广播与出版物的版式设计才被规定为同文学、戏剧、音乐和艺术作品相并列的两类作品。26但是，即便适用这样的作品认定条件，表演仍然没有被认定为作品。2美国美国版权法也不区分版权和邻接权，受版权法保护的客
11、体都应当是具有独创性的作者作品。27根据判例法确立的规则，独创性有两方面的要求，一是作品应当是作者独立创作的而不是抄袭得来的，二是作品应当至少具有某种最低程度的创造性。28根据这样的独创性定义，美国版权法第 102 节29中的作品种类包括录音，却不包括表演。有关表演者权利的唯一规定就是有关录音和音乐录像的第 1101 节。30根据该节，音乐演出的固定、传播及其制品的发行、销售和出租均需获得表演者的同意。31基于前述情况，Ginsburg 教授认为，美国联邦立法并没有明确表演能否作为作品获得版权法的保护；美国学界也不存在对于表演者所做贡献进行定性的通说观点；而在法律实践中，美国联邦法院及表演活动
12、最活跃的加利福尼亚州法院均没有做出认定表演可构成作品的判决，而有关视听作品的演出合同也没有明确演出的法律性质，尽管多数合同条款出于谨慎而没有排除演出可能被认定为作品的可能。32此外，表演者的姓名、声音、形象等个人身份特征可以通过州立法中的形象权（Right of Publicity）33获得保护，即不得在未经权利人同意的情况下对其个人身份特征进行商业使用。34以上的比较法考察显示，在著作权法和邻接权法并存的国家，表演与作品被认为具有不同的法律属性，前者受邻接权法保护，后者由著作权法或版权法调整。因此，表演不能构成作品。英美法系国家原则上不区分著作权和邻接权，但是，尽管其对于作品的定义较为宽松，
13、但也仍未认定表演可以构成作品。尽管前述国家否定或未肯定表演的作品适格性，但各国的理论和实践均承认：“即兴表演”可以构成作品。35于是，对于“即兴表演”的特殊性分析就有利于进一步澄清表演的作品适格性问题。二、 “即兴表演”的作品适格性：揭开“表演”的面纱“即兴表演” ，可以是即兴朗诵一首诗、演奏一首曲子或者跳一段舞，其含义是指，在没有既存作品作为被表演对象的情况下，现场即时进行创作和表演，而且创作和表演是同步的。因此，通常所说的“即兴表演”指的是即兴的创作和表演。从著作权法和邻接权法上来看，这里就存在两个法律上的客体，一个是即兴表演，一个是即兴创作。如果满足独创性和有形固定或可有形复制的条件，即
14、兴创作就可以构成著作权法上的作品；而对被即兴创作出来的作品（诗、音乐或舞蹈等）所进行的同步表演，就构成了邻接权法上的表演；作者和表演者是同一个主体。36因此，从表面上看， “即兴表演”是“表演不构成作品”这一规则的例外，但实际上，著作权法认可的是即兴创作的作品适格性，而不是即兴的表演。准确地说， “即兴表演”这类作品应当被称为即兴创作的“动作和/或声音作品” 。关于“即兴表演”的作品适格性，还需要回答一个暗含的问题：“活表演” （或者“一整台戏” ）可以构成作品吗？纵观各国著作权法和版权法，作品的认定条件一般有两个：独创性和有形固定或复制。从目前的著述来看，绝大多数人不否定“活表演”或“一整台
15、戏”可以具有独创性，而在录音录像技术如此发达的近现代， “活表演”的有形固定或复制已经不存在任何技术上的困难。所以，这个问题其实是在问：“活表演”的表达媒介是人体的动作和/或声音及表情，这样的表达媒介可以和文字作品的文字或符号、美术作品的线条和色彩一样被认定为作品的表达吗？简言之， “动作和/或声音”可以构成著作权法或版权法意义上的作品表达吗？这就需要分析“作品的表达”了。由于著作权法或版权法不保护思想而只保护思根的表达，因而，作品在著作权法上的本体应当是智力（精神）成果的表达或者是被表达的智力（精神）成果。37那么，智力成果应当以何种方式表达才能构成作品呢？著作权法或版权法之所以要求智力成果
16、（胸中之竹）必须表达（纸上之竹）才能获得保护，是因为作者的思想需要能被他人感知，并且只有表达出来才能贡献于社会精神财富的积累。如此，智力成果的表达方式只需满足能被他人感知的条件即可。人的感知可以通过视觉、听觉、触觉、嗅觉、味觉来进行，因此，智力成果的表达可以是针对人体这些感知方式中的任何一种或数种。38 Gautier 教授就将戏剧作品直接定义为演员通过朗诵、动作和歌唱来展现的“活表演（representations vivantes） ”，他同时指出，舞蹈作品就是以身体来表达的作品，表达方式的稍纵即逝并不妨碍作品的法律保护。39尽管绝大多数作品都是通过人的视觉和听觉以及有些情形下的触觉来感知
17、的，但这并不排除嗅觉和味觉领域也可以存在作品的表达，40只是作品一般还要具有文化或美学的品质，41这才使得很多纯实用性的创作成果没有进入著作权法的视野。我们也可以按照与人的感知方式相关的表达媒介来对作品进行分类：文字作品42，声音作品、实物作品（美术、建筑和摄影） 、动作作品及其组合方式的作品。43因此，凡是符合著作权或版权法理的表达，都不应被排除在著作权或邻接权的范畴之外。这一理念，不仅体现在我国著作权法删除“禁止出版、传播的作品，不受本法保护”这样的条款，而且也体现在作品保护范围的大门不能向某些客体武断的关闭。44杂技、魔术甚至时装表演和 DJ对音乐的“活汇编” ，只要具有独创性，就都应列
18、入作品的范畴。45至此，前述问题的答案应当是明确了，所谓“活表演”或“一整台戏”的表达媒介主要是人体的动作和/或声音及表情，这可以构成作品的表达形式？“一整台戏”也就可以是戏剧作品了。那么，接下来的问题就是，非即兴的表演能否构成作品呢？既然动作和/或声音及表情可以成为作品的表达媒介，而动作和/或声音及表情的有形固定或复制也不成为问题，那么，核心的问题就是：非即兴的表演是否会具有独创性。这不涉及对表演的独创性进行量的测评，而是从质上考察表演中是否会存在独创性。三、 “非即兴表演”的独创性：“有与无”的选择在分析“即兴表演”的作品适格性时，我们看到，著作权法或版权法只关注其中的即兴创作，而没有关注
19、即兴表演。如果认为即兴的表演也同即兴的创作一样可以具有独创性，那就会产生两个作品，一个是原来意义上的创作的作品，一个是表演本身。按照上述分析，这两者都应是动作和/或声音作品。如果真的存在这样两个作品，这两个作品之间是什么关系呢？表演是即兴创作作品的演绎作品吗？这就需要分析“表演”的内涵并将被表演的作品和该作品的表演进行对比。46（一）表演的内涵“表演”一词，英文为 Perform，直译为“实施、履行（命令、承诺或义务等） ，执行（文学或艺术作品） ”；47法语为 Interpreter，含义为“在戏剧或电影中扮演角色、执行音乐、跳舞” 。48 1961 年罗马公约法文版将表演者译为 artis
20、tes interpretes ou executants，前者指人体行为的表演者，后者指乐器的演奏者。可见，在作品的表演方面，表演（perform）与执行（execute）为同义词，这表明“表演”只是执行作品中规定的动作、声音、表情等，而没有改动或创作。英国版权法和德国著作权法均没有对表演进行定义。根据美国版权法， “表演”作品，是指直接或通过器械朗诵、演出、演奏或舞蹈作品，49包括人体表演和机械表演。我国 1991 年著作权法实施条例第 5 条规定，表演，指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品。这一定义很好地阐释了著作权法上的表演概念。至此，我们
21、可以将“表演”这一法律术语定义为：以声音、动作、表情再现作品，包括（人体）活表演和机械表演。50这样，就表演者的表演而言，它是指以声音、动作、表情等人体行为来再现作品，即活表演，与机械表演相区别；就创作作品的“活表演”而言，不应再将其称为表演，而应称之为“声音和/或动作作品”51，与文字作品等相区别。52作为表演的“再现” ，就是不对原作品做任何改编或演绎，严格按照作品本身的表达以声音和/或动作及表情来展现作品。如此，能够被表演所再现的作品，必须是可表演形式的作品。 “可表演性”应当是将戏剧、音乐和舞蹈作品与文学作品相区别的一个重要标准，前者必须具有可表演性，而后者不然。英国 1988 年版权、外观设计和专利法即改变对于剧本作品的传统分类，规定剧本只能是戏剧作品而不再同时构成文学作品。53在绝大多数情况下，文学作品和它的可表演表达形式之间是原作与
