1、安徽广播电视大学亳州分校法学本科毕业论文论防卫中的不法侵害作 者： 唐斌 分 校： 亳 州 分 校 专 业： 法 学 年 级： 2016 春 学 号： 1634001212841 指导老师： 刘华景 目 录摘要.1引言.2一、正当防卫.2（一）正当防卫的概念.2（二）正当防卫的目的.2（三）正当防卫的成立条件.3（四）正当防卫的防卫对象.4（五）正当防卫的防卫时间.4（六）案例分析.5二、防卫过当.7（一）防卫过当的表现.7（二）防卫过当的构成.8（三）防卫过当的制裁.8（四）案例分析.8三、排除于正当防卫与防卫过当的行为.10（一）防卫挑拨.10（二）互相斗殴行为.10（三）为保护非法利益而
2、实行的防卫.10参考文献.12- 1 -论正当防卫中不法侵害姓名：唐斌 学号: 1634001212841内容提要我国刑法第 20 条对正当防卫作了明确规定，但正当防卫的前提 不法侵害并没有作出明确的说明，本文试从不法侵害的含义及特征入手，以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定，并从主体上把不法侵害的主体分作个人主体与单位主体，并对二类主体的不法侵害的持征作出描述，明确指出了对二类主体的防卫行为应当加以区别对待。关键词：正当防卫；防卫过当；刑法；防卫特性- 2 -正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利，也是公民道义上的义务。正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而
3、且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。然而，认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度：首先，有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征；其次，有助于实现刑法的任务，打击犯罪行为，保护合法权益；再次，有助于划清正当防卫和非正当防卫的界限；最后，有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。总言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行
4、为，正当防卫不负刑事责任，我们作为社会主义的公民，应彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防卫这一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为做斗争，保护国家，公共利益，保护本人或他人的合法权益，维护社会主义法制，培养社会主义道德风尚！一、正当防卫（一）正当防卫的概念首先，正确认识正当防卫是正确实施正当防卫的前提，因而正确认识正当防卫十分必要。根据我国刑法解释第二十条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 ”根据我国刑法典第 20 条的规定，正当防卫
5、是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。（二）正当防卫的目的从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防- 3 -卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法
6、权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。因此，正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。（三）正当防卫的成立条件结合上文，依据法律所赋予的定义，判定一个人的行为是否属于正当防卫应看它是否具备正当防卫的五个条件：起因条件、时间条件、主观
7、条件、对象条件和限度条件。1.正当防卫的起因条件有实际的不法侵害存在。不法侵害行为是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚法之类的不法行为，而且这种不法侵害是客观的、现实的。如果实际上不存在不法侵害，但行为人自以为存在不法侵害而实施防卫行为的，不是正当防卫，而是属于假想防卫。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。例如，公安机关正在捉拿犯罪嫌疑人，这时犯罪嫌疑人不能以正当防卫伤害公安机关捉拿人员，因为公安机关的行为是一种排除社会危害性的行为。2.正当防卫的时间条件不法侵害行为正在进行。这个条件解决的是不法侵
8、害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫;不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。例如：甲某拿匕首抢劫乙某，乙某夺下甲某的匕首，并将甲某推倒在水泥地上，甲某当即昏迷。乙某随后用匕首将甲某杀死。乙某在甲某昏迷已经丧失侵害能力的情况下继而将甲- 4 -某杀死，就属于事后防卫，构成故意杀人罪，依据我国刑法量刑。3.正当防卫的主观条件防卫人意识到不法侵害正在进行。为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。也即实行正当防卫，必
9、须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。正当防卫的对象条件正当防卫只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能成为新的不法侵害。2 例如：某甲在路上行走时，被两名歹徒围攻和殴打，让其交出钱财，甲为了保护自己的合法财产和人身安全，用随身携带的水果刀向歹徒刺去，结果把路上另一名行人刺成重伤。某甲正当防卫的对象不符合条件，故某甲的行为不属于正当防卫。4.正当防卫的限度条件防卫行为没有明显超过必要限度且造成重大损害。所谓必要限度是指有效地制止不法侵害所必需的防卫强度。（四）正当防卫
10、的防卫对象从正当防卫的成立条件来看，一般说来正当防卫的对象是不法侵害者本人（包括法人） ，针对无责任能力的人如精神病人、未达到刑事、民事责任的未成年人，原则上适用正当防卫，但如果防卫人能用躲避、逃跑等其他方式避免侵害时，则不可以使用正当防卫权。对于不明知侵害者的责任能力状况时，或是不能用躲避，逃跑等方式避免时，可以正当防卫。正当防卫只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能成为新的不法侵害。2 例如：某甲在路上行走时，被两名歹徒围攻和殴打，让其交出钱财，甲为了保护自己的合法
11、财产和人身安全，用随身携带的水果刀向歹徒刺去，结果把路上另一名行人刺成重伤。某甲正当防卫的对象不符合条件，故某甲的行为不属于正当防卫。（五）正当防卫的防卫时间接下来我们就正当防卫的时间条件进行探讨，通说认为不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。对于正确的防卫时间学者们有以下几种观点。行为完- 5 -毕说不能解决侵害行为带来的危险状态。比如抢劫行为结束之后危险后果依然存在。离去现场说同理也不能适用这种情况。事实继续说没有强迫性、紧急性，一般的侵害行为导致的危害事实持续时间长，危害结果突现缓慢。普通意义上的危险排除说在针对长期的危害也不适用。所以不需要一定造成危害后果才算犯罪，因为造成的危
12、险状态也是一种客观状态，具有社会危害性。危险犯是指行为人实施的造成某种实害结果发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。对于危险，有的学者认为在刑法意义上是指行为人所导致的法益损害的可能状态。也有人认为是指危害行为对刑法所保护的社会关系产生的足以发生实际损害的现实可能性。针对正当防卫这一权利在防卫时间中个人认为“时间”有以下几个特点：不法行为已经结束。犯罪已经既遂，危险已结束；不法侵害行为确已自动中止，且先前的行为带来的后果已中止；不法侵害人已被制服，或丧失侵害能力。对于不法侵害已经开始个人认为应以形成现实危险的为起点，而不法侵害的结束则应以现实危险是否排除为标准，如果不法侵害和其导致的现实
13、危险仍处于持续状态，则应认定不法侵害仍为结束。但除上述三个情况外。对于不属于这个阶段的防卫则属于防卫不适时，正当防卫不成立。（六）案例分析下面我们结合事例来进一步讨论正当防卫的界限，2003 年 12 月 3 日上午 8 时许，被告人王峰挑着蔬菜，与其妻一起前往八都镇赶圩，途中遇到其侄儿王勇强(22岁)。王勇强平日有偷摸行为，多次受到王峰的管教，因而对王峰有积怨，近日又得知其弟因偷砍他人毛竹，受到王峰的当众指责，心中更加不满。王勇强此时见到王峰，他随即抓住王峰的衣物，用拳打王峰的胸部，并将王峰推倒倒在路旁距地面约3 米深的蔬菜地里。王峰爬起来往回跑，王勇强拿起王峰丢下的扁担在后面紧追，追了约
14、200 米，追上王峰，即用扁担打中王峰的腰部。王峰没有还手，继续往前跑。王勇强穷追不舍，至一大桥头时，手中的扁担被群众夺下，又操起路旁一把锄头追打王峰。王峰见状也拿起路边的一把柴刀准备抵挡。后来双方手中的工具均被群众夺走。王勇强仍不罢休，又跑进凉亭，从卖肉摊上拿起一把屠刀追杀王峰。王峰越过凉亭下的小溪，王勇强追至溪边，将屠刀朝王峰掷去，没有击中，刀在王峰身后约 30 公分处落地。王峰返身捡刀，见王勇强又追赶过来，就说：“你真的要过来?”语声未落，王勇强即迎面扑来抢刀。王峰怕屠刀被夺去。右手握着刀，左手护着- 6 -右手腕，高举着屠刀。双方在争夺过程中，屠刀劈中王勇强的右颈部，顿时大量出血。王勇
15、强受伤松手，王峰继续往前跑，王勇强继续追赶，约追出 9 米远处倒地，被群众送往镇卫生院抢救无效死亡。我们结合本案审理中的两种不同意见进行分析：第一种意见认为：被告人王峰为使自己的人身权益免受不法侵害，对正在实施不法侵害的王勇强采取必要的防卫行为，其行为属正当防卫，依法不负刑事责任。第二种意见认为：被告人王峰虽受到王勇强的不法侵害，但从当时的现场情况看，他完全可以跑到相距 10 米处的围观群众中躲避，并非没有其他退路。王勇强徒手向王峰夺刀时，并没有立即危及王峰的人身安全，而王峰却将王勇强劈死，其防卫行为虽然超过必要限度，造成不应有的危害，属于防卫过当，构成故意伤害罪。2我个人认为，王峰的行为是正
16、当防卫而不是防卫过当，其理由如下：第一，王峰的行为属于正当防卫。正当防卫，是指为了使公共利益，本人或者他人的人身或其他权力免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的必要的防卫行为。本案被告人王峰的侄子王勇强，因怀恨王峰平日对他们兄弟的偷摸行为进行管教，拦路对王峰拳打脚踢，并将王峰推倒在距地面 3 米深的地里。当王峰逃跑的时候，王勇强又接二连三地操起扁担、锄头、屠刀追打和追杀王峰;未追上就掷屠刀，掷不着又扑上去夺刀行凶，欲置王峰于死地。在这种情况下，王峰为使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，在王勇强向他夺刀时劈了王勇强一刀，其行为完全符合正当防卫的条件，应当认定为正当防卫。第二，王峰的行为
17、并非防卫过当。防卫过当，是指防卫人在实施防卫行为时，超过必要限度，给不法侵害人造成不应有的危害。防卫行为的必要限度，是有效地制止不法侵害所必要的限度。认定防卫行为是否超过了必要限度，应当根据不法侵害的手段、强度和防卫行为所保护的权益性质等因素，综合全部案情进行考察。一般说来，能用较缓和的手段或者较小的强度足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的手段或者较大的强度去防卫，如果较缓和的手段或较小的强度不足以制止不法侵害，则可采取激烈的防卫手段或较大的防卫强度。为了保护较小的利益，不允许防卫行为造成重要损害。对于没有明显立即危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害，不允许采取重伤、杀害的手段去防卫。
18、从本案的具体情况看，王峰对王勇强的不法侵害开始是采取逃跑的办法躲避，- 7 -后来又顺手拿起柴刀准备抵挡，但这些办法都行不通，一再受到王勇强的追打追杀。群众夺下王勇强的扁担，王勇强就操起锄头;群众夺下锄头，王勇强就操起屠刀。当王峰捡起王勇强掷过来的屠刀警告王勇强时，王勇强仍继续向王峰扑来夺刀行凶。此时王峰的人身安全受到严重的威胁，如果刀被王勇强夺去，自己就有被杀死的危险，正是在这种情势紧急的情况下，王峰才劈了王勇强一刀。而且在王勇强松手后，王峰就停止了防卫行为，继续逃走，并未再加害王勇强。由此可见，王峰所采取的防卫手段、强度和保护的权益，与王勇强不法侵害的手段、强度和可能造成的危害后果，是基本
19、相适应的，没有超过正当防卫的必要限度。此外，法律并不要求公民只能不得已即没有其他办法避免不法侵害的情况下，才允许实行正当防卫。这其实是正当防卫与紧急避险的重要区别之一。那种认为王峰在遭到王勇强不法侵害，应当到人群中去躲避，不应当实行正当防卫的观点是站不住脚的。还应当指出，不法侵害往往是突然袭击，防卫人没有防备，精神极度紧张，情况十分危急，仓促之间很难考虑选择一种完全恰当的防卫手段和强度，也很难预料防卫所造成的后果，因此对防卫人的防卫行为不宜苛求，对本案的王峰的行为也应如此看待。另外，我国刑法第二十条第三款明确规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取
20、防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”本案的王峰的防卫行为正属于此类情况。综上，应认定被告人王峰的行为属正当防卫行为，依法不负刑事责任。二、防卫过当（一）防卫过当的表现“防卫过当”是指防卫超过了必要的限度，造成不应有的损害的行为。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。应当指出的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它必需以行为人实际正当防卫为前提，也就是说它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，如果不符合这四个条件，就不是正当防卫，其过当行为也就不是防卫过当。刑法解
21、释第二十条：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架- 8 -以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”（二）防卫过当的构成结合我国刑法规定，防卫过当的构成，必须同时具备两个特征，一是“明显超过必要限度”;二是“造成重大损失” 。如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”?我认为新刑法典中所谓的“明显超过必要限度” ，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所
22、谓的“造成重大损害” ，应是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。3 应当注意的是， “明显超过必要限度”和“造成重大损害” ，实质是正当防卫限度条件的一体两面。 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说， “并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的手段过当而结果不过当或者相反的现象” 。4 在对防卫过当的处罚幅度上，鉴于防卫过当虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，是为保护
23、合法利益而实施的，其主观恶意较小，与其他故意或过失犯罪有着重大的区别。因而，修订后刑法将 1979 年刑法规定的“应当酌情减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除处罚” ，从而更为明确地放宽了对防卫过当的处罚。（三）防卫过当的制裁法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，也是为保护合法权益免受正在进行的不法侵害的一种以暴制暴的私力救济措施，如果没有必要的限度要求予以限制，就容易被滥用，甚至有可能成为私下报复的工具。新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。新刑法第 22 条第 2 款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。 ”
