依法治国背景下的法律批判之管见.DOC

1、 1 依法治国背景下的法律批判 之管见 李会芬 1 （新乡医学院 人文社会医学研究中心 ，新乡， 453003） 【 摘要 】 党的十八届四中全会提出 :全面推进依法治国 ,建设社会主义法治国家。法治应该包含两重意义： “ 已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。” 法律是不是“ 制定 良好的法律”不是现成的结论，而是批判性考察的结果 。 法律批判就是追问法律的 合逻辑性、合目的性和正当性 ，即对法律进行批判性地考察。法理学、形式实证分析和实质实证分析的结果告诉我们：法律是可批判的。更为重要的是，基于法律本身 逻辑理性、目的理性和价值理性的品格， 目前我们

2、至少 可以从逻辑理性、实践理性和价值理性三 重 理性的角度对法律进行批判性地考察。 【 关键词 】 法律批判 逻辑理性 实践理性 价值理性 党的十八届四中全会提出 :全面推进依法治国 ,建设社会主义法治国家。法治应该包含两重意义： “ 已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。” 所谓的法律批判就是指追问法律的 合逻辑性、合目的性和 正当性 ，即对法律进行批判性地考察。实际上，不管是法学理论界的理论探讨，还是法律实务界的司法实践都在 有意或无意地 进行着法律批判。其实，对法律进行批判性的考察预设了这样一个前提：即法律是可批判的。 凡存在的都是有原因的。因此，我

3、们必须回答： 为什么说法律是可批判的？ 更 为 重要的是，在此基础上，我们需要探讨 如何对法律进行批判性地考察 ？ 王洪教授在司法判决与法律推理一书中写道：“法律不仅仅是一种逻辑上的命题， 更是一种实现某项目的的手段，一项利益衡量的规则以及立法者为解决种种相互冲突而制定的价值判断。它不但具有逻辑理性的品格，也具有实践理性或目的理性、以及价值理性的品格。法律是社会行为规范，但人类并不是为规范而规范，而是利用法 律规范去追求某些目的，这些目的又是基于某些基本的价1李会芬，新乡医学院，硕士学位（毕业于中国政法大学），讲师，河南新乡，邮编： 453003。 亚里士多德：政治学， 第 199 页 ， 吴

4、 寿彭译，北京商务印书馆 ， 1965。 亚里士多德：政治学， 第 199 页 ， 吴寿彭译，北京商务印书馆 ， 1965。 2 值判断所决定的。” 鉴于法律的这一特征，我们目前至少可以从逻辑理性、实践理性、价值理性三个层面上对法律展开批判性地考察。 一、 为什么说法律是可批判的？ 在欧洲大陆的法学发展 史上， 人们 曾经一度认为法律是无需批判的，因为法律本身是完满自足的。这就是 19 世纪初期， 德、法等国 的 概念法学或法典万能主义者的观点。 他们 认为 法律是“被写下来的理性”，法律本身具有“逻辑自足性”，即所有的法律概念、术语都是确定的 ，法律规则或法律原则之间都是 无矛盾的 ， 而且

5、整个法律系统是完备的 ，根本不可能存在缺漏。他们的思想基础 是17、 18 世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义。然而后来的自由法学运动打破了法典万能主义者的迷梦。 应该说是法理学的研究成果为法律批判提供了理论依据。 目的法学派的代表人耶林认为法律是人类意志的产物，其产生 是 有一定的目的，因此法律要受到“目的律”的支配。法律的目的是法律发展的“导引之星”，“其地位犹如北极星之于航海者然”。 卡多佐说：“将法律的目的理解为如何决定法律的生长的方向，这是耶林对法学理论的重大贡献。” 利益法学 派 的代表人赫克认为：“即使最好的法律，也存在漏洞。” “这是因为，其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的

6、一切问题，其二，立法者的表现手段有限，即使预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。” 社会法学派 代表人庞德 认为法律应当适合当前的实际生活 ，绝不能与现实生活脱节。总之无论是目 的法学，还是利益法学、社会法学他们都或多或少的看到了法律现实中真实 的一面，即法律 不可能是完美无缺的，其本身 除了应具有逻辑性以外，还包含有立法者的目的考量 、利益衡量和价值判断。自由法学运动 不仅是对概念法学或法典万能主义者的思想的批判，从某种意义上讲更是为法律批判打开了一扇 窗。 从形式实证分析的角度来看，法律是具有内在逻辑 结构的法律规范空间，它是一个形式体系、分类体系。 完整的法律系统是 由效力等

7、级分明的、无矛盾的法律规范组成的逻辑等级体系；而其中每一法律规范的逻辑结构都可表示为以假定、行为模式为前件，以法律后果为后件的蕴涵式；同样对于法律体系中的最小王洪：司法判决与法律推理，第 37 38 页，时事出版社， 2002。 杨仁寿：法学方法论，第 63 页，中国政法大学出版社 ， 1999。 转引自 美本杰明 卡多佐：司法过程的性质，第 63 页，苏力译，商务印书馆 ， 1998。 转引自 王洪：司法判决与法律推理，第 24 25 页，时事出版社， 2002。 3 成分 法律概念而言，它等价于几种条件的组合，而这几种条件间的逻辑关系 既 可以 表示为合取，也可以表示为析取。 对于这样一个

8、法律 体系，首先，作为承载法律概念、术语、规则的法律语言是建立在自然语言的基础之上 的 ，而自然语言的不明确性、不确定性以及自然语言系统的 不自 足性及其不明确性自然要传递给法律语言 ，从而导致法律概念、术语和规则的不明确和不确定。 维特根斯坦研究成果和塔尔斯基的工作已经证明了这一点。 其次， “阿罗的不可能性定理和康德 森悖论表明：即使某个群体中的每一个个体所作的判断与选择始终没有矛盾，以少数服从多数原则确立的 群体判断与选择也不能保证 不出现矛盾。法律也是一种群体的判断与选择，是立法者采用少数服从多数原则通过的。因此，上述结论对法律系统也是成立的，立法者的利益冲突和价值冲突，势必要带来法律

9、的矛盾与冲突。 ” 最后， 根据奥地利逻辑学家哥德尔的伟大研究成果 不完全性定理，对于任何一个既定的复杂的法律系统都不能将所有应当规定的规范集合成一体，也就是说法律体系是 不自足的、 不完备的。 综上，呈现在我们面前的法律图画 不是完美无缺的，其中会有 疑义或含混、矛盾或冲突、疏漏或空白这样一些或淡或浓的色彩。 从实质实证分析的趋向 来看，法律是具有内在功能和效用的体系，是用来实现某种目的的手段体系，是包含利益衡量和价值取向的价值体系。首先， 法律 作为实现某种目的的手段体系。法律是有意识有目的的生成物，立法者以合目的性的原则来制定法律，他是从社会中发现衡量效用和评价道德的标准和规则 来规整人

10、们的行为。法律中的每一条款都有 其欲实现的目的，而对整个法律体系来讲其最终目的就是实现特定社会所 要求的公平与正义。“法律的终极原因是社会的福利 。 未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理。就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样， 伦理因素也不再能从司法（正义）活动中排除出去， 而正义是一切民事法律的目标和目的。” 其次，法律作为包含利益衡量和价值取向的价值体系。法律并非随意的陈述，而是应被遵守的规定，被定出来的裁判准则，即法律是规范。想要借规范来 规整 特定生活领域的立法者，他通常受 规整 的合目的性考量或社会公平正义观念的指引，而这些引导作用的因素最终又是基于

11、价值的选择 。因此呈现在我们面前的法律往往赋于王洪：司法判决与法律推理，第 122 页，时事出版社， 2002。 美本杰明 卡多佐：司法过程的性质，第 39 40 页 ，苏力译，商务印书馆 ， 1998。 4 特定利益广泛的保护，对其他则不予保护或仅予较少的保护， 其命令或禁止特定行为方式，对于违反行为并胁以“制裁”；权利之赋予 或拒绝、或者危险 的分配。因此， 法律作为手段体系和价值 体系，就决定了其必然是一个动态的、开放的系统 。换言之，其具有历史性、暂时性、可演变性。也就是说它总是处于一种未完成的状态，当然也是不能完成的 。这也正是卡多佐所描述的法律图 景，即法律这一有机体处于一种“永恒

12、不断的新生之中”。法律的生命也正 在于此。这也从某种意义印证了霍姆斯的那句 经典的 话：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。” 另外， 由于法律的权威性和强制性，人们也许认为不允许对法律进行批判。依恩格斯的观点，权威是指把别人的意志强加于我们且以服从为前提的东西 。而法律是在一定的社会、历史及文化背景下运作的政治制度的组成部分，它作为上层建筑的一种形式，是国家意志的象征，因此法律具有权威性。法律的权威性就是指所有人必须服从作为国家意志的一部法律，法律对所有人都有效，进而成为全社会共同遵循的行为准则。 由此看来法律 权威性 的本意并非是要防止法律批判，而且事实上 合理的法律批判不但不

13、会 侵犯 法律的权威性，相反它却是在保护法律的权威性。因为法律批判就是在追问 法律的合理性和正当性，所以只有通过法律批判，才能实现法律的正当性 及合理性，从而使得法律的权威性具有坚实牢靠的基础。 可以想像 若 不 对法律进行批判性的考察，及时发现法律中存在的问题并解决之，那么因 此造成的损失可能 会 超过一场自然灾害。 基于以上 的分析， 我们 完全可以得出这样一个结论 ： 法律是可批判的！法律批判是为了进一步完善和发展法律。 二 、如何对法律进行批判性地考察？ 基于 上文的法律分析，本文认为目前至少可以从三个层面上 对法律进行批判性的考察，即逻辑理性、实践理性、价值理性三个层面。下面分别予以

14、讨论，并结合具体的实例进行 说明。 （一） 逻辑理性 何为逻辑理性？“所谓逻辑理性，是指思 考、追问以及追求思想的逻辑性或思想在逻辑上的合理性。”“逻 辑理性是一种追根究底的追问和思考，是一种基本转引自 美本杰明 卡多佐：司法过程的性质，第 17 页 ，苏力译，商务印书馆 ， 1998。 5 的追问和思考。逻辑理性的要求，是所有理性要求的底线。” 法律的逻辑性，是指“法律思维的理性是建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；法律具体规则和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那里富有极高的逻辑系统性， 因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻

15、辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。 ” 因此，对整个法律体系来讲，以逻辑理性考察法律就是从以下三个方面来追问法律的逻辑性： 1、法律概念、术语、规则和 原则的意思或含义的确定性。具体讲就是要求法律概念、术语、规则和原则的意思表达清晰无岐义。 2、法律规定或规则 之间的一致性或无矛盾性，即要求法律规定或规则之间应 具有协调性、相容性，避免法律冲突。 3、法律体系的完全性。也就是法律的完备性，即要求法律规定应当规定的，不规定不应当规定的。 下面将通过几个例子来详细说明如何以逻辑理性来审视和考察法律。 方流芳在一篇题为解读无人领会的语言：公司法第 12 条第 2 款的诊断文章中， 正是从逻辑理

16、性的角度来批判性地考察法律。公司法第 12 条第 2 款规定： 公司向其他有限责任公司、股份有限 责任公司投资的 ，除国务院规定的投资公司和控股公司外 ，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十 ，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内 。 在这篇文章中方先生指出句 的表达“累赘臃肿”，“投资”的“意思不明”；句 岐义多解：句中的“其增加额”是指母公司的资本增加额 呢， 还是子公司的资本增加额 呢？ 而且这一“其增加额”是不包括在“净资产”内，还是不包括在“累计投资额”内，均不得而知，令人费解。至于句 句 中存在的语法 错误，从某种意义上讲也是逻辑错误。正如方先生所说

17、：“如果我们认真对待这 一条款，只能把它看成是立法者让人民去猜的谜语 一个没有谜底的谜语。” 这不正是 从逻辑理性的角度来考察法律规定的确定性吗？ 最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国 民法通则 若干问题的意见 的 36、 37、 38、 39、 40 条对 宣告死亡被撤销后发生 的 效力 予以规定。其中 第 39王洪：司法判决与法律推理，第 45 页，时事出版社， 2002。 转引自王洪：司法判决与法律推理，第 46 页，时事出版社， 2002。 方流芳： 解读无人领会的语言：公司法第 12条第 2 款的诊断 ，http:/:81/article_print.asp?articleid=

18、29237，访问日期： 2015 年 8月 9日。 6 条规定了： “利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。” 而 且 第 37、 38 条对人身关系的规定都是以公民的善意行为为前提的。 试想 如果出现 利害关系人故意隐瞒事实真相，恶意申请宣 告他人死亡， 以 达到与他（她）人 重 婚或对他（她）人子女的收养 的目的 的情形如何处理？法律未作规定。而且法律也没有规定宣告死亡无效的情形。 这样的法律规定没有穷尽所有的可能性，也就是说它是不周延的、不完全的。 2004 年 12月 15 日石景山区人民法院就审理了 这样一起奇特的“重婚

19、” 。本 案的原告是被告王某“宣告死亡”的丈夫杨某。杨某为了满足妻子王某“过上好日子”的愿望，于 1993 年 12 月 1 日赴日研修，后滞留日本打工 9 年，赚取 了约八百万日元（折合人民币约六十三万）交给王某。 2002 年 12 月 20 日，杨某回国与妻子团聚时发现自己 已被妻子于 2001 年 11 月 1 日向法院申请宣告死亡，理由为杨某出国后去向不明。法院在寻人公告发出一年没有下落后，已于 2002年 11 月 1 日判决宣告杨死亡。并且王某在“死亡”判决宣告后不久 ，与另一男子赵某结婚。此时的杨某既愤怒又 震惊。他首先亲自向法院申请撤销了自己的死亡宣告，而后以重婚罪自诉到 石

20、景山区人民法院 。杨认为，自己与王在婚姻关系存续期间，王故意隐瞒事实真相，恶意申请宣告他死亡以达到重婚的目的已涉嫌犯罪，杨要求法院追究王的刑事责任，并赔偿经济损失 10 万元 。 这个案例就 “正击中”了 法律 的这一 漏洞。这就是在以逻辑 理性考察法律 。 为什么要以逻辑理性来审视法律？梁慧星教授说的很好：“大陆法系，法律是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑性和体系性，保障法院裁判的公正性和同一性。法律愈有逻辑性和体系性，愈能保障审理同样案件的不同地区、不同法院的不同法官 ，只能从中找到同一个规则，据以得出同样的判决。可见，法律的逻辑性和体系性，实则是法律的生命线。 ” 这也正是在说明

21、逻辑理性的要求 ， 是全部理性要求的底线。 （二）实践理性或目的理性 “所谓实践理性或目的理性，是指思考、追问以及追求思想或行为的合目的性或手段目的上的合理性。” 对 法律予以实践理性的批判和考察主要包括两个梁慧星： 关于纠正民法典立法任意性的建议 梁慧星教授在全国政协会议上的提案之一 ，http:/ 2015 年 8月 30日。 王洪：司法判决与法律推理，第 46 页，时事出版社， 2002。 7 方面的内容： 1、考 察法律目标实现的可能性，即存在使法律目的得以实现的现实手段。 2、法律本身作为手段与其所欲达到之目的之间的一致性，即强调法律的有效性 。 梁慧星教授在 关于纠正民法典立法任意

22、性的建议 梁慧星教授在全国政协会议上的提案之一 一文中，对依立法机关个别同志 的意见或个别专家的意见而规定的一些“新型”的民事权利予以批判性地 考察。以“取水权”为例。梁教授指出：“创设所谓取水权 对于我国长江流域及广大降水充沛地区有何实益？依规定，从长江大河取水须经国家许 可授予取水权，等于将江河湖泊的水视为国家财产，则江河湖泊洪水泛滥造成人民生命财产损害，等于是国家财产造成人民生命财产的损害，试问：国家是否应当 承担损害赔偿责任？” 而且认为创设这样一 种“新型”的民事权利，犹如生活中大量存在的重复建设一样，属于法律 的重复规定，完全没有必要。梁教授的这些分析和考察正是基于实践理性或目的理

23、性作出的。想必立法者创设“取水权”的目的是要给予公民更多的权利并保护之，然而，赋于公民以“取水权”却可能导致“国家损害赔偿”这一荒唐的结果。这就说明“取水权”这一法律手段与 其所要达 到的目的之间不具有一致性。 （三）价值理性 “所谓价值理性，是指思考、追问以及追求思想或行为自身的价值正当性或价值上的合理性。” 从价值 理性的层面对法律进行批判性地考察就是在考察法律的正当性。这种考察主要是从两个方面展开的： 1.考察法律的价值取 向是否与社会的公平、正义观念一致，这是 法律 第一正当性地考察； 2.法律作为手段，以及其欲实现的目的或 法律后果的可接受性，这是 法律 第二正当性地考察。 最高人民

24、法院关于法定强奸的司法解释关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸问题 的批复中规定 ：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六 条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认梁慧星： 关于纠正民法典立法任意性的建议 梁慧星教授在全国政协会议上的提案之一 ， http:/ 2015 年 8月 30日。 王洪：司法判决与法律推理，第 48 页，时事出版社， 2002。 8 为是犯罪。 ” 这一司法解释 中 强调 的 “行为人确实不知”

25、， 就是把 属于 意识领域的主观方面 作为 界定 罪与非罪的关键环节， 这样的司法解释 在实践中给基层司法人员带来了极大困扰。 也就是说， 在 同类 案件中，除非受害人在生理上和心理上的幼女特征极为明显，可以由客观表征推及主观明知。否则，只要犯罪嫌 疑人拒绝承认自己有“明知”的心理状态，侦查人员 就 很难收集证据来证明嫌疑人“明知”。也就是 说， 这一 批复大大抬高了强奸罪的证明难度，在事实上缩小了强奸罪的范围。 同时 ，批复也 扩大了基层办案人员的自由裁量权，为司法腐败提供了一道“后门”。 因此，从批复发布之日起，批评与质疑就纷至沓来。其中尤以朱苏力教授的一个不公正的司法解释最为引人关注。

26、苏力先生称这是“一个不公正的司法解释”，并以此为题目著文批判之。文章中一个重要的批判角度就是基于价值理性 做出 的。保护幼女和少女是当今世界上所有国家的基本公共政策之一 ，因此它自然也是法律的价值取向。我国宪法关于保护儿童的规定以及根据宪法精神制定的未成年保护法 都体现了法律的这一价值取向，而且我国刑法第 236 条第 2 款规定 ：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。” 同样是这一价值取向的具体体现。而最高院关于法定强奸的司法解释是否体现了法律的这一价值取向呢？苏力先生在文中通过充分的论证分析 后 指出：“这一解释有悖于法理、人情，违背了保护 14 岁以下少女这一相对弱势群体的基

27、本公共政策；从实践上看，这一解释有可能带来不可欲的社会后果，有利于某些特殊群体的犯罪非法行为。” 学界的法律批判影响到了司法实践，并导致了司法解释的变更。 2003 年 8月，最高法院 下发了关于暂缓执行批复的通知， 即宣布 该批复失效。此后，最高法院还于 2006 年 1月在关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 6 条中规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”其中也并无“明知”或“不明知”的要求。 （三）结语 在全面推进依法治国的背景下，应该说有效的法律批判是 “ 良法之治 ” 的前提。 我们相信 通过对法律 进行

28、逻辑理性、实践理性、价值理 性 三个层面的 批判 性苏力：一个不公正的司法解释， http:/ 2015 年 11 月 1 日 。 9 考察，法律概念、术语 将会进一步 明确，法律的冲突将 会 尽量 避免，法律 漏洞 或空白终 将 会被发现 ；法律的合目的性；法律的正当性终将得到体现 。因为正如卡多佐所说：“由于它们不仅存在而且可以看见，所以我们确信这些缺陷将得到纠正。” 法律批判的功能就是要“ 看见 ”法律中的这些“ 缺陷 ”。 参考文献 ： 1 王洪 ： 司法判决与法律推理 M， 北京， 时事出版社 ， 2002。 2 美 本杰明 卡多佐 ： 司法过程的性质 M，苏力译， 北京， 商务印书

29、馆 ， 1998。 3 德 卡尔 拉伦茨 ： 法学 方法论 M，陈爱娥译， 北京， 商务印书馆 ， 2003。 4 杨仁寿：法学方法论 M， 北京， 中国政法大学出版社 ， 1999。 5 梁慧星： http:/ 6 方流 芳：http:/:81/article_print.asp?articleid=29237。 7 苏力： http:/ 美本杰明 卡多佐：司法过程的性质，第 111 页 ，苏力译，商务印书馆 ， 1998。 10 Humble Opinion of The Legal Criticism Under The Background of The Rule of Law Hui

30、 Fen Li （ Humanities and social medicine research center, Xinxiang Medical University, Xinxiang,453003） Abstract： In the fourth Plenary Session of the 18th CPC Central Committee the party put forward: comprehensively promote the rule of law, building a socialist country ruled by law. The rule of law

31、 should include two meanings: “the laws which have been established are generally subject to general obedience, and the laws that we obey should be made good laws.”Whether the law is a “good law” is not a ready-made conclusion, but the results of a critical investigation.Legal criticism is to examin

32、e the logic, purpose and legitimacy of law, that is, to examine the law in a critical way. The results of jurisprudence, formal empirical analysis and substantial empirical analysis tell us that the law can be criticized. More importantly, because the character of law is the logical reason, the purpose reason and the value reason, so at least we can examine critically of the law from the logical rationality and practical rationality and value rationality at present. Key words： legal criticism logic rationality practical rationality value rationality