1、1作为客观价值秩序的基本权一、 基本权保障义务的理论基础基本权保障义务是指国家负有通过积极地确立一个法秩序，由各机关协力创造条件促成基本权得以实现的制度，其理论基础是德国法上作为客观规范或客观价值秩序的基本权。在德国法上，基本权有两重属性：一是作为主观权利;二是作为客观价规范或者客观价值秩序。这两重属性决定了基本权之于个人和国家的不同意义和法律属性。主观权利和客观规范是德国法上的两个概念，其中“客观规范”又可称为“客观法”或者“客观价值秩序”。“主观”、“客观”从德文而来，德文的 Recht 既有“法”也有“权利”的意义。主观权利是个人权利，它与基本权的另一性质客观规范或者客观价值秩序相对称，
2、两者结合形成基本权的双重性质。基本权利的双重性质源于“法”的两个既相互区别又相互联系的含义。在西方法律思想史上，“法”一方面指“权利”，另一方面也是一种“规范”或者“规则”秩序。“法”的这两种不同含义以不同方式作用于个人与社会共同体本身，产生了不同的含义和要求。作为主观权利的“法”是建立社会的前提，它必须被尊重;只有“法”被作为客观规范或者客观价值秩序，主观权利才能实现。“权利”与“法”这两个泾渭分明和截然不同的概念一定程度上造成了理解上的困难，不用说在我国这样一个与西方法律文化迥异的国家里，就是在有着相似思想史背景的法国也一样。产生于德国的这两个概念在进入法国之时，并非一下子就被法国学者所理
3、解和接受。法国法律界好长一段时间不能作出这种清晰的概念划分，甚至对这种划分表示出轻蔑，称其为从日耳曼进口的概念。 2但是，法国宪法学家狄骥依然认为，2“客观法与主观权利是两个适用的概念，对其的使用也被认为是完全合理的”。 3狄骥在其宪法学教程一书中开篇对客观法和主观权利作出了分析，并将这两个概念作为基本工具贯穿在该书其后的分析与论证中。他说道：“同一个词法指代两个绝不相同但又可能相互渗透，紧密联系的概念：客观法和主观权利。”“客观法或者法律规则即指施加于社会中个人的一种行为规则。在某一确定时期，社会认为对这种规则的遵守能保证公正及大众利益。而违背该规则的行为会引起社会的公愤。”“主观权利是指社
4、会中个人的一种权力。个人有权获得社会对其所追求的结果的认可，条件是其追求目标和行为动机符合客观法。”他又说道：“作为个人来到世界上，人就拥有某些权利，某些作为个人自然权利存在的主观权利。”“但是，顺理成章地，对整体中所有个人权利的捍卫必然要求对每个人的个人权利加以各自的限制。由此说明，在个人主义学说中，法律规则一方面要求所有人对每个人个人权利的尊重，另一方面为了确保所有人的个人权利，又要限制每个人的个人权利。这样就从主观权利上升到了客观法，并在主观权利的基础上建立了客观法。”从狄骥的分析中可以看出，他对主观权利的分析是与个人权利观念联系在一起的，这种个人权利是一种天赋权利观念，并认为天赋权利是
5、建立社会共同体和客观法的基础。主观权利更多是指个人先国家和前宪法的权利，其内容不需国家宪法和法律的规定，国家宪法和法律只是承认它而已;客观法则是指社会共同体通过立法程序确认的一种规范或者规则，它们是社会成员相处所需的一种价值共识。由于客观规范是在国家宪法秩序内经由国家立法机关按照制宪程序制定的，它所强调的是基本权的国家性，即实定法意义上的宪法规范，因而区别于先宪法的、基于先验假定的、抽象的个人权利。对此，有学者也指出：“基本权在此之独立价值性，不应单方面的由一个抽象的价值概念来为认知，亦即非由宪法之外或宪法之上的先验性来对此之观察与描述，3而是基于其为国家(宪法秩序)价值实现结构的一部分。”
6、4这里所说的“抽象价值”就是指自然法或者神法意义上的先验或者超验价值假定，与法律实证意义上国家机关通过立法程序制定的实定规范相对应，反映了客观规范和价值的国家性、法律性和实定性，及执着于法学方法而非哲学和神学方法上的价值(规范)认知特性。主观权利与客观规范的联系在于：作为个人的基本权，主观权利就其权利内容要求义务人遵守，权利内容对义务人而言是一种客观规范，在消极的意义上，义务人不得侵犯，在积极的意义上，义务人必须予以保障，这里的义务人既包括统治者，也包括被统治者。主观权利和客观规范的区别在于：主观权利是在个人意义上使用的，它既是一种先国家和前宪法的权利，也是一种消极权利;客观规范是对社会而言的
7、，它是社会共同体通过立法确认的规范和价值，社会中的个体和统治者有义务遵守并保证这些规范和价值的实现。由于实定法意义上的统治者是由各国家机关组成的，故每一个国家机关包括立法、行政和司法机关都有义务保护和遵守作为客观规范的基本权。狄骥也指出：“国家通过立法职能表述客观法或者法律规则;国家制定要求全体公民统治者和被统治者都要遵守的法律。该法律是客观精神的表达，而客观法要求社会全体成员统治者有被统治者都要承担义务。” 5此外，鉴于作为主观权利的基本权的消极性，国家不得非法侵害，及国家有义务禁止他人的不法侵害，主观权利因此具有了一种请求权功能，即个人在权利遭到侵犯之时有请求国家机关排除侵害的权利，由此衍
8、生出宪法上个人的程序基本权，个人有权请求国家司法机关予以救济的权利，并赋予个人程序意义上的诉讼资格。这是作为主观权利的基本权与作为客观规范的基本权的又一不同之处，也是“保障”和“救济”的差异所在。4作为一种客观规范，基本权不仅要求按照一定程序组织国家机关，且国家机关的权限必须限定在基本权之外，凡是个人基本权所到之处，必是国家机关的活动范围须终止之处。有学者也承认这一点，认为“保障义务乃是从基本权的另一个性质，即作为客观规范而产生，基本法赋予国家诸多功能，国家对各种基本权负有保障义务，国家建制、作为及程序都应该以保障基本权为准则，以补个人主观上权利的不足。” 6二、 基本权保障义务的内容作为客观
9、价值秩序，基本权对被统治者即国家产生法律上的效力，产生了国家的保障义务。作为客观价值秩序，基本权对国家产生的保障义务充分体现在战后德国基本法的规定中。德国基本法第一条(一)规定：“人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国家的义务”;该条(三)规定：下列基本权利直接有法律效力，并约束立法、行政和司法。这一规定有深厚的宪法学基本权利理论为基础。早在 1928 年，施密特在其撰写的宪法学说一书中就明确指出了基本权保障与基本权利针对国家机关的效力之间的关系，说道：“即便效力很不相同，一切真正的基本权利的保障机制都是针对以下机构设立的：1)主管宪法修改的机构;2)负责颁布普通法律的机构;3)其他国家机构。在此
10、，如何理解基本法所规定的基本权利对国家机关的效力?这一效力是通常意义上的法律效力呢?还是一种宪法效力或者宪法法效力呢? 7基本权利对宪法修改机构的限制，这也是宪法修改机构的保障义务。在一般的基本权利理论中，通常只强调基本权利对立法机关和行政机关的限制，较少提及基本权利对宪法修改机构的限制。 8施密特之所以将宪法修改机构纳入限制修改基本权利的主体5的行列之中，是因为在他的理论体系中，始终坚持“宪法”和“宪法法规”的二分法。根据他的区分，“宪法”和“宪法法规”(“宪章”和“宪律”)是两个不同的概念，前者是绝对的宪法概念，是在整体和政治决断意义上一个国家和民族行使主权的意志行为，因而也是一种政治行为
11、，是宪法的政治法性质的反映和体现。这一意义上的宪法是不能仅凭宪法修改就能完成的，它是一种制宪权的行使，而不仅是修宪权的行使。“宪法法规”是“相对的宪法概念”，它不是指整体意义上的政治宪法，而是指宪法的个别规范，这一概念强调的是宪法规范的法律性，因而“宪法法规”也是可以在法律程序下动用修宪权予以修改的，故尔行使修宪权修改个别宪法规范的行为并不就是“行使主权”的行为，而是一种“假主权”行为。 9“修宪权只是一种在保持宪法的条件下，按照宪法法规规定的程序做出变更、补充、增删的权力，而不是一种制定新宪法的权力。” 10按照施密特的逻辑，既然作为整体的宪法是一个民族的政治决断，则其中规定的基本权利就不可
12、被修宪机构的“假主权”行为凭借法律程序而修改。正因为修宪权之不同于制宪权的主权性质，因而修宪权是一种受到限制的权力，这是修宪机构不得修改基本权利，基本权利构成对宪法修改机构限制的理论依据。类似理论在法国那里也可以看得到，所不同的是法国将修宪权视为制宪权，但这一修宪权是派生性的制宪权，而不是本源性的制宪权，应受到既有宪法规范的约束。在法国，关于修宪权的性质有修宪权受限论与修宪权主权论两种观点。 11由于法国宪法明确规定了宪法修改的一些限制，宪法委员会在 1992 年认为，在遵守现行宪法关于修改宪法禁止性规定的前提下，制宪权自主。 12对这一一方面宣布制宪权自主，一方面又要求其遵守宪法中修改禁止性
13、规定的矛盾性说法，卸任前的法国宪法委员会主席罗贝尔巴特丹说道：“制宪权，无论是本源性的还是派生性的，都是主权性的;但派生性制6宪权必须在遵守宪法现有条文规定的条件下行使，先行变更修宪程序者除外。” 13这就是说，虽然宪法修改权也是制宪权，但其派生性质使其必须受到限制，而不可任意为之，在没有先行修改修宪程序限制或者实体限制之前，任何修宪活动都应受到既有规范的约束。 14不过，“既有规范”到底指什么并没有明确，是包括基本权利条款在内的实体规范?还是仅仅指规定宪法修改的程序规范?具体到基本权利规范对宪法修改机构的限制，目前在各国宪法中较少看到，但也有一些，可分为实体限制和程序限制。德国基本法第 19
14、 条(二)规定的“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”，其中“在任何情况下”这一表述可视为是基本权利规范对包括宪法修改机构在内的国家机构的实体限制;俄罗斯宪法第 64 条规定的“本章条款构成俄罗斯联邦个人法律地位的基础，非经本宪法规定的程序不得修改”可视为是对包括宪法修改机构在内的各主体的程序限制，也就是说，即使是宪法修改机构有权修改基本权利条款，也必须遵循俄罗斯宪法规定的程序，而不得自行创制程序修改。基本权利对立法机关的效力，这是立法机关的保障义务，也是一个与基本权利的“宪法效力”和“法律效力”相联系的问题。基本权利“具有宪法效力”和“具有法律效力”最初是由德国学者托马做出的区分。 15他
15、提出这种区分的原因是由于基本权利的概念使真正意义上的自由权与制度保障的混淆(基本权的制度保障将在后文谈到)。由于基本权的制度保障为基本权利的普通立法保护机制提供了基础，使人误以为所有的基本权利必须凭借立法机关立法才能得到保护，从而减弱和消解了在基本权利保护过程中对立法权滥用的警惕，基本权利“具有宪法效力”这一概念，使传统自由权与那些需要立法保护的实际上属于制度保障的“权利”如婚姻自由等权利相区别开来，可抵制立法机关通过立法随意限制基本权利， 16它包含着基本权利既不能以宪法修正案的形式废7除，也不能通过普通立法程序予以限制的含义，提供了防止立法机关滥用权力侵害基本权利的基础;而“基本权利的法律
16、效力”在消极意义上只提供了行政机关“依法行政”的基础，即在涉及基本权利的处分时，行政机关须适用“法律保留”原则;在积极意义上提供了通过立法保护基本权的机制。因此，基本权利“具有宪法效力”既不单纯是说宪法的位阶比普通法律高，也不单纯是说宪法法规所规定的更为细致周全，或者比基本权利的根本原则更为强大 17，而是说基本权利作为宪法规范，立法机关也有遵守的义务，不可以以立法程序随意加以限制。否则，若只有基本权利的“法律效力”，似乎是说基本权利可留待立法机关和法律任意处置，这样基本权利也就被空虚化，在实际上使宪法规定的基本权利成为一纸空文。在更为具体的意义上，基本权利对立法机关效力即立法机关的保障可分为
17、两个层面：一是禁止国家的直接侵害;二是国家立法禁止他人侵害。其中第一种意思是在消极意义上，立法机关不得随意制定法律限制基本权利。这并不是说立法机关在任何时候都不得限制基本权利，而是限制须符合民主法治国家的一般原则，及符合目的性、妥当性和比例原则。第二种意思是在积极意义上，立法机关有义务制定法律，以防止他人非法侵害。这是由基本权作为“客观价值秩序”这一属性决定的。德国公法学者 GWinkler 曾经说道：“价值概念的普遍性，非谓可任意的去随行这些价值，而是对内在的也含有目的的价值，负有义务，故基本权对立法及行政部门而言，不仅是限制，亦是具有目标意义应遵循的价值”。 18德国宪法法院在堕胎合法化违
18、宪案件中对基本权的价值秩序这一性质作出了阐述，指出“国家有义务保障人的生命根据联邦宪法法院历来的裁判，基本权条款不仅是个人对抗国家主观的防御权，同时也是客观秩序国家这一保障义务当然不8仅禁止国家直接侵害形成中的生命，也要求国家在出生之前予以保护，换言之，防护来自他人非法的侵害。” 19基本权利对行政机关的效力也是行政机关的保障义务。在近代自由主义宪法的语境和脉络(context)下，基本权利对国家机关的限制主要是对行政机关的限制，结合基本权利作为客观价值秩序，由此产生了行政机关的保障义务。以历史方法分析，近代宪法产生的契机和主要目的是防止行政机关滥用权力，宪法运动的形式表现是国家权力重心的移位
19、，国家权力重心最终由行政机关转移到立法机关手中。以民选代表组成的代议机构取代无所不包的行政机关成为国家权力的重心既是近代欧洲宪法的主要标志之一，也构成了基本权利对行政机关的限制。这种限制主要是通过“依法行政”、“法律保留”、“法律优越”等原则而实现的，其中又可分为基本权利对行政机关抽象行政行为和具体行政行为的限制两种。在行政机关行使抽象行政行为的情况下，特别是在奉行“议会至上”和“议会主权”的国家里，议会而不是行政机关有权规定公民基本权利并对基本权利作出限制，对公民基本权利的处分非经民意代表机构议会立法机关法律不得作出，行政机关须依法律行政，要求行政机关在制定规范性文件的过程中不得逾越权限处分
20、公民基本权利，一些国家对行政机关“越权”的法律判断也以此为基础。在行政机关行使具体行政行为的情况下，基本权利对行政机关也形成了约束，要求具体行政行为的做出不得侵害宪法基本权利的一些原则规定和具体规范。例如，行政机关在公务员录用过程中基于种族、肤色、性别而做出的差别性或者歧视性决定就被认为是违反了宪法平等原则，会引发宪法上的错误。基本权利对司法机关的效力也是一个司法机关的保障义务问题。传统理论并不认为司法机关有义务保障基本权，“基本权对法院的效力”也并非那么轻易就可理解，很容9易流于一般意义上司法审查这一认识，认为法院履行司法审查职能保障基本权就是基本权利对司法机关的效力。实际不然。一则，在奉行
21、“议会至上”和严格“三权分立”的国家里，法院并无违宪审查的权力，法院只负责审判，并在审判中被动地适用法律，因此，基本权利对司法机关的效力是在法院审理普通案件的意义而言的;二则，即使是法院履行司法审查职能，其实质是抗衡立法机关，保障基本权利是次要的附加功能，不可与基本权对法院的效力和保障义务同日而语。三方面原因的结合决定传统理论限制基本权对司法机关有拘束力这一认识，即自由权的性质、司法权的被动性、“三权分立”原则下法院适用法律。早期宪法基本权都是自由权，其权利本质是防御性的，目的是预防国家机关主动逾越权力范围干预基本权，由于法院是从事审判权的机构，审判权的被动属性即“不告不理”使它不具备立法机关
22、制定法律和行政机关从事行政行为的主动性。因此，传统理论既不认为法院可以侵害基本权利，也不认为基本权对司法机关有拘束力，不要求法院在普通的民事审判中贯彻基本权利。汉密尔顿认为司法权为三权中最软弱的一支因而适宜保障个人自由;一些学者在论及基本权保障义务时只提到基本权约束立法机关和行政机关，而不提司法机关 20;一些国家的宪法在规定基本权利拘束的对象时，也只提约束立法机关、行政机关，并没有将司法机关规定在其中。 21只是到了现代，随着人权保障观念的勃兴和加强，实践中也产生了在私人关系中贯彻基本权的需求，特别是宪法平等原则和禁止种族歧视等，法院才作为“公共机关”被要求有义务在普通审判中保障基本权利，基
23、本权利遂形成了对法院的约束，并由此产生了基本权的第三者效力，现代宪法在规范上对之也予以体现，规定宪法基本权利约束包括司法机关在内的所有国家机关，其中尤以德国基本法和南非“最终宪法”为代表。三、 基本权保障义务与第三者效力 2210作为客观价值秩序，基本权为所有国家机关设置了保障义务，法院也不例外。鉴于国家各机关是在各自的权限范围内，按照各自权力的属性及程序特点运行这一保障义务的，司法机关的权力职责是审判普通案件，处理私人诉讼，故司法机关的基本权保障义务是指法院在处理私人纠纷和诉讼过程中有义务尊重基本权。这样，基本权的效力就由传统意义上对抗国家特别是立法机关和行政机关延伸到私人领域中，产生了基本
24、权的“第三者效力”。考察基本权第三者效力在德国产生的过程，除客观意义上的社会实证因素即大公司的发展危及基本权之外，其理论依据之一就是基本权作为客观规范或者客观价值秩序这一概念。基本权第三者效力的始作俑者尼伯代就认为，基本权利是最高层的规范，倘若基本权利的条文不能直接在私人间被适用，则宪法的基本权利条文将沦为仅具绝对的宣示性质。 23他认为，尽管并非宪法列表中的所有基本权利都具有第三者效力，有些明显且只能针对国家，但是，依旧有许多基本权利条款，是一种秩序原则或是原则规范，这些是整个法律秩序的客观规范，不必待立法者立法，便即可直接拘束私人的法律关系;这些基本权利依其特性，也是一种客观的，有拘束力的宪法条文，是有直接的，规范的效力。 241954 年，德国劳工法院在采纳尼伯代的理论做成的判决中，认为宪法基本权利中有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活中的秩序原则。这些社会生活中的秩序原则，对于国民间的法律关系，具有直接意义。因此，所有私法的协议、法律行为及作为，都不能与之相抵触。联邦劳工法院也持这种见解，认为私人之间的法律关系，都要受到宪法所宣示之价值的拘束。在 1957 年 5 月 10 日的“单身条款”案中，联邦劳工法院重申了以往的见解，强调并不承认民事法的独立性能够脱离宪法的基本权利体系而存在，因为民法是受到宪法所预期的基本价值体系所拘束，故民事法不能被视为宪法
