1、正在行凶与无过当防卫权1997 年 3 月 14 通过的中华人民共和国刑法第 20 条第 3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”-此条此款，被一些学者称为“无过当防卫权”或“无限度防卫权” 。对此，我们比较赞成“有条件的无过当防卫权”的提法（简称无过当防卫权） 。根据新刑法的规定，无过当防卫权的适用条件是：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪” ，本人或他人可采取“造成不法侵害人伤亡的”防卫行为，不发生防卫过当问题。-这里， “杀人、抢劫、强
2、奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪” ，已为刑法分则相关法条所匡定，适用起来相对容易；惟有“行凶”者涵义若何？尚需研讨：因为“行凶”既无分则上的“行凶罪”相照应；又无语义上的立法或司法解释，可谓立法上预留的白地规定型漏洞-即立法者有意识地对此概念不予确定，而由法官根据有关立法本旨、法律原则或司法解释，并结合具体案情判定行为事实与规范内容符合性的空白规定。1 这就对法官的业务素质、特别是法官对“无过当防卫权”的价值理解提出了更加实实在在的要求。实践中，防卫人为了挣脱“行凶” ，往往还以致命暴力并致不法侵害人伤亡后果-防卫人因此而自带“命案” ，伤亡者家属则难免终日驻足司法机关，呼天抢地、
3、争闹不已。基于此，行凶概念的“白地” 命案的难缠- 无异令司法机关难办案、办难案、办案难-难怪一些承办人员无所适从之际、干脆绕开“行凶”白地：除非防卫人自遭重伤、重残，否则一概排除“行凶”与“无过当防卫权”的干系。据此，在遭“行凶”而正当防卫的场合，防卫人恐难逃“防卫过当”的定性。结果是：“法规的效力与实效之间产生了裂缝” 2-新刑法苦心要赋予遭致“行凶”危难而又孤立无援的公民们以更大的自救权、自卫权的规定，难以生发实效。由此引发的立法本旨、法律解释、法律实效、道德倡导等系列问题，值得我们深刻反思。请看以下案例。案情 1997 年 7 月 9 日，船民甲与其妻乙驾船至上海市苏州河某码头时，为了
4、使船只能够顺利地从铁路桥下通过，就用自己的水泵从河中抽水压其船上水仓。下午 4 时许，另一船民丙驾船泊于甲船外侧，甲与其妻见状让丙将船移开，并告知丙船泊得太近挤坏了水泵“你要赔钱的” 。丙仗着人多，故意将甲的水泵拎起又重重摔下，嘴里还骂骂咧咧。甲见其蛮不讲理，便不再与之纠缠，独自走向船头。丙却不罢休，继而又与甲妻争吵起来，并拿起一根拖把棍，与其同乡某丁等一共 6 人涌上了甲船，分别对甲乙夫妇围打。混乱中，丁用鹅卵石猛击甲头部，甲顿时头破血流。情急之下，甲趁隙顺手从船上操起一根螺纹钢棍向围打的人挥击，两次击中丁的头部，丁当即倒地不起，送医院后因颅脑损伤经抢救无效死亡。案发后，甲向公安机关投案，供
5、述了上述事实。-本案于 1998 年 3 月经某基层人民法院以防卫过当致人死亡案作出一审判决，被告甲因“故意伤害罪”被判处有期徒刑 3 年，缓刑 3 年。针对以上案情，有学人以“从一起判例谈防卫过当”为题点评本案。要点为：（1）本案不法侵害尚未达到严重威胁某甲人身安全的程度，甲采取如此激烈的防卫手段，并致不法侵害人死亡，其结果已明显超过正当防卫的必要限度，属防卫过当；（2）本案行为发生时，新刑法未及施行。为此，案件虽于 1998 年开庭审理，仍应根据我国刑法关于“从旧兼从轻”的原则，按修订前的刑法判处。3对本案及其上述评析，我们认为有以下法律问题值得思考：一、对从旧兼从轻原则的正确理解及适用从
6、旧兼从轻原则，简单地说是指对新法生效前实施的未经审判或判而未决的旧行为，原则上依据旧法判处，但新法与旧法相比，新法认为无罪或处刑较轻者例外。本案发生在新刑法施行以前，庭审及判决却发生在新刑法施行以后，依据现行刑法第12 条的规定，对本案原则上应当从旧-即原则上应当适用原刑法的有关规定，除非新刑法不认为本案被告构成犯罪，或处刑较轻。那末，新刑法是否不认为本案被告构成犯罪或处刑较轻呢？对此，我们只要将本案据以作出有罪判决的前提及主要法律依据-新、旧刑法有关正当防卫的规定加以比较，就不难得出相对肯定的答复。本案中，防卫行为是否过当，是行为人是否成立犯罪的关键。因而在新、旧法律的规定性上，我们姑且不论
7、新刑法在防卫对象上的扩大、4 防卫后果上“对不法侵害人造成损害”的明文规定所表现出的新刑法的种种宽缓，仅就防卫限度扩大一项规定性看，新刑法就比原刑法为宽为轻。表现在：其一，新刑法增设了有条件的无过当防卫权，据此，防卫人只要符合适用无过当防卫权的条件，即便“造成不法侵害人伤亡”后果，也不构成犯罪；其二，假定不法侵害未达适用无过当防卫的程度，在一般防卫权规定性上，新刑法也宽于原刑法的防卫限度规定。因为原刑法对“一般防卫权”的规定是“超过必要限度造成不应有的危害的”构成防卫过当；新刑法在“超过必要限度”前增加了“明显”二字，这样， “超过必要限度”就变成了“明显超过必要限度” ，意即非明显超过必要限
8、度者，不构成防卫过当。除此而外，新刑法还将“造成不应有的危害”改成了“造成重大损害” 。由此可见，无论不法侵害者是否使用了致命暴力、无论适用一般防卫权还是特殊防卫权，同样的防卫行为，原刑法认为过当时，新刑法不一定认为过当，而可能认为正当、无罪。据此，在行为过当与否的规定性上，新刑法更轻缓。根据从旧兼从轻的原则，新刑法为轻就应适用新刑法。因而对本案被告只能并且应当适用新刑法有关正当防卫条款而不当适用 1979 年刑法。二、对“行凶”的法律诠释接下来的问题是，对本案被告应当适用一般防卫权还是无过当防卫权？由刑法典第 20条第三款规定及本案实行场情况可见，对本案被告某甲应否实施无过当防卫，关键在丙丁
9、等 6 人的不法侵害行为是否构成“正在行凶” 。由于甲的行为发生在丙丁等正在实施不法侵害之际，因而有关本案的“正在行凶”与否的时机问题似应排除。就是说，由于甲的防卫行为发生在“不法侵害正在发生时” ， “正在行凶”与否的“正在”问题也就迎刃而解，接下来的问题仅仅是对“行凶”的理解及适用。什么是行凶？怎样理解行凶？“行凶”是法律概念吗？有学者撰文谈到：“法律用语应当规范化， 行凶一词实为群众性语言，含义模糊，在刑法条款中使用行凶一词甚为不妥” 。5 确确实实， “行凶”确曾为群众性语言，但是它一旦被引入刑法典章并赋予其特定规范涵义，就不再是一般的群众性用语、也非平日学者同仁们惯用的、见诸于法典以
10、外的法学概念（如连累犯、间接正犯，不能犯未遂等） ，而是法律概念。然而，另一角度看， “行凶”虽已堂而皇之地登入刑事法律殿堂，毕竟是借来语。百姓日常所称的“行凶” ，含义极其广泛，既包括使用致命暴力打杀他人；也包括学生、工友、邻里之间的一般殴打，这的确是不争的事实，如不加以区别，显然易致无过当防卫权的滥用或搁置不用。因而，结合有关刑事立法意蕴，诠释作为刑法概念的“行凶”的确定涵义，十分必要。我们认为：第一，刑法意义的“行凶” ，乃对他人施以致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为。实践中，此类“行凶”多表现为单个或众多不法侵害者针对个人的致命暴力击打。然而这种致命暴力击打，又非简单的“杀人
11、、抢劫、强奸、绑架”行为。理由很简单，后一类行为已经与“行凶”-并列一起为刑法第 20 条第 3 款所列举规定，因而“行凶” ，理所当然地已被排除在简单的杀人越货等行为之外。另一方面， “行凶”虽非简单地杀人，两概念又非完全二致。恰恰相反，所谓“行” ，众所周知，乃行为、动作之意；所谓“凶” ， 辞海解释为“指杀伤人的行为” 。这样一来，我们又似陷入了二律背反的两难境地：行凶既不等同于、又等同于杀人？古希腊哲学领袖亚里士多德曾指出，辩证推理是寻求一种两对矛盾的命题都可以接受的问题的回答。藉此逻辑，我们不妨对“行凶与杀人的关系”这一命题推出如下“悖论”式答案：其一，刑法上的“行凶”者既无显而易见
12、的杀人行为，也未明确宣示其具有杀害他人的确定犯意；其二，刑法上的行凶者，具有或杀死、或致命伤害他人的不确定犯意。据此，行凶与杀人的主要区别还在杀（伤）他人的行为是否明显、杀（伤）他人的犯意是否确定上。6 惟其如此，我们才在“行凶”与杀人的“等式”上，增加了不得简单等同的限制性定语。另一方面，我们也不太赞成“行凶应专指伤人”的解释法。7 理由是：其一，行凶本来就是指杀伤他人的行为，将“杀人”的可能性排除在外，既不符合“行凶”案发现场实际，也非行凶案犯的真实心理写照；其二，实践中，大量的行凶者具有上述或杀或伤他人的择一故意（虽然案犯自己往往供称其仅有伤害故意） ，假如行凶专指伤人就排除了具有此类不
13、确定故意行为者。其三，仅有伤害故意，就还以致命暴力打击，甚而发生伤亡后果而不属防卫过当的立法法，可能过于扩大无过当防卫权的适用范围，导致一些不必要的损害，更甭说无过当防卫权的滥化使用了。这一点，大约也是立法上所以没有直接将“重伤害”列举规定在“杀人、抢劫、强奸、绑架” 之后的重要原因。第二，考究不法侵害行为是否构成刑法意义的行凶，应结合不法侵害者侵害他人的施暴强度、器具、部位、环境及施暴者个人人格等多因素综合考虑。即：（1） 不法侵害者对他人施暴的强度是猛烈的还是一般性的拍打、抽打等。 （2）对他人施暴的器具、手段是可能致命的还是一般不致命的。如学生间以一本书拍打他人、以巴掌打人就不太可能致人
14、伤亡；而以棍棒、石头等打人就可能肇致非死即伤的后果。 （3）施暴的部位是致命的还是非致命的。例如击打他人头部与打他人腿部，对是否构成刑法意义的“行凶” ，就具有完全不同的意义。 （4）施暴者的个人人格，也与行为是否构成刑法意义的“行凶”不无关系。一般而言，施暴者的文化、思想、道德品位相对较高者，特别是法律意识相对较强者，即便一时丧失理智、对他人大打出手，也多不生发干脆杀死或重伤他人的犯罪决意，特别在因区区小事生发争端的场合，更不至如此。 （5）施暴环境，主要指施暴行为发生的实现场是于施暴人有利还是于防卫人有利。显然，在施暴人数众多而又远离社会一般公众的场合，不能说该实现场于防卫人有利。结合上述
15、解释，对照分析本案可见，本案之某丙等 6 人完全构成刑法意义的“正在行凶”行为。请看-在施暴强度上，本案不法侵害者某丙等 6 人以猛击他人头部的手法“围打”某甲；在施暴器具上，丙、丁等又分别以可能致人毙命的大棒加石头击打某甲；在施暴部位上，丁以鹅卵石猛击的正是人体最为脆弱的部位-甲的头部并致其“顿时头破血流” ；再从施暴者的个人人格看，显然丙、丁等均属文化、思想修养特别是法律意识相对低下者，否则，就不至因为如此小事而“故意将甲的水泵拎起又重重摔下，嘴里还骂骂咧咧”不说，还伙以众人对并无过错的某甲大打出手。最后，就施暴环境看，由“非法涌上某甲之船并对甲夫妇围打”的案情介绍可见，本案中，对于以船为
16、“家”的船民-甲乙夫妇而言，甲可谓业已退至法律赋予公民的最安全场所-自家门前仍不得安全。如此，即便是对防卫权有着严格限制的英美普通法上的躲避（能躲避则不自卫）规则-在退至自身之家时也不再躲避；而况我们这样的并未实行躲避规则的国家（任何地方均可防卫） 。然而，就在甲独自走向自家船头之际，丙等仍倚仗其人多势众，悍然登临他人之“家” 、以致命凶具围打他人直致令其头破血流仍不罢休！试问，本案中，丙等虽然没有扬言今天要杀人、也未直接动用刀枪杀人，但似此 6 人以拖把棍、鹅卵石围打两人、并以鹅卵石猛击甲头部的犯情，难道还不足以构成“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的“行凶”吗？我们说，在此孤立无援的危
17、难关头，刑法如不赋予防卫人还以致命暴力的防卫权，就等于什么也没给-防卫人虽然得到了一桢可用于轻度防身的漂亮的镜屏，但在致命暴力的场合，它是中看而不中用的-就是说，假定根据刑法的防卫权限规定，甲值此危难关头，仍然只能徒手抵抗众多不法侵害者的致命暴力并不得有损害不法侵害者、以保卫自己和妻子的防卫决意的话，可以想见，别说甲妻的人身安全，就是甲自己也难免被那猛击着的鹅卵石正中颅脑而死。如此，刑法的正当防卫规定还有何意义？幸亏刑法并没有这样的规定。因而事实恰恰相反，根据新刑法对“进行行凶”所作的特殊防卫权限规定，丙、丁等 6 人完全构成对甲乙的“正在行凶” ，据此，甲对以鹅卵石猛击其头部的某丁的防卫行为
18、不仅必要，而且正当、合法，依法不应当承担刑事责任。三、对严重“危及人身安全”的评析鉴于行凶必须“严重危及人身安全” ，才能形成无过当防卫权，因而正确理解“严重危及人身安全” ，十分重要。（一）对“危及”的理解。我们认为，本条所指的“危及” ，是指不法侵害很可能损及防卫人的人身安全；而非已经损及其人身安全。实践中，一些司法工作者常常自觉不自觉地以防卫人是否已经遭受刑事重伤害作为衡定严重“危及”的标准。即如本案中，某甲虽致头破血流，仍未构成刑法意义的“重伤” ，这就很容易被一些人视作行凶行为尚未“危及”其人身安全。我们认为，这是对刑法本条规定的误解，即误将 “危及”与“损及”混为一谈。事实上“危及
19、”与“损及”是两个既相联系又有区别的概念。从概念属性上讲，前者乃或然概念，后者为已然概念；前者乃发生损害的可能性；后者却是发生损害的现实性。二者的联系在于：由于表现为“行凶”的不法侵害正在进行，因而所谓“危及”人身安全，绝非简简单单的“可能” ，而是具有转化成损害“现实”的燃眉性、紧迫性。这种发生损害的现实可能性 紧迫性，就构成了刑法上的“危及” 。但是，危及与损及毕竟存在“未然”与“已然”的质差，因而以已然事实作为“危及”的标准，是超越刑法本条涵定的规范界域的，实际是“超标准”的操作；从客观效果看，实质是对法律的修改-将“危及 ”安全改成了“损及”安全。这一点，值得我们每一位忠实并尊重于立法
20、原义与立法精神的司法工作者的高度警觉。（二） “人身安全”的确定涵义。我们认为，与“严重危及人身安全”行为相并列的本条有关“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为的列举规定，已经向世人昭告了有关立法精神。因而可以说，前文的并列规定，已经对后文的“人身安全”的确定涵义作了客体范围及其量度上的诠释，即：本条所谓人身安全，乃指生命安全和健康安全。8 当然，受本条关于“严重危及人身安全的”严重性质的限定，对本条所谓健康权利，似应理解为对健康权利的重度侵犯。（三）评判“严重危及人身安全”的标准。综上，我们认为，对本条“严重危及人身安全”的认定，宜采下述标准：即以防卫人所处形势判断，防卫人“正遭受着致命伤害或生命安
21、全的紧急威胁”为标准。以此“标准”分析本案，防卫人某甲在 6 个人手持拖把棍、鹅卵石围打他的要害部位头部的情况下，显然已经面临很可能被行凶者暴打致残或致死的威胁；加之，防卫人的势孤、环境的无助及不法侵害的强化，更加激化了事态，致使防卫人不仅遭受着人身安全威胁；而且遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁，值此危急时刻，根据新刑法第 20 条第 3 款的规定，我们认为，防卫人理当享有无过当防卫权。四、对“暴力犯罪”的理解按照刑法典第 20 条第 3 款的规定， “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪” ，可实行无过当防卫。在此，应当怎样理解一大串限制性定语后面的“暴
22、力犯罪”呢？特别是刑法上并无“行凶罪”规定，怎样理解“对正在进行行凶的暴力犯罪”可实行特殊防卫的规定呢？对此，我们拟从以下几点切入分析：第一，本条所指“暴力犯罪”的形态。犯罪形态又称犯罪停止形态，指在故意犯罪发展过程中的不同状态。包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。前三种形态统称为犯罪未完成形态；后者即犯罪既遂属犯罪完成形态。防卫过程中，显然，对为保卫他人（包括国家、公共）利益而施防卫的见义勇为者而言，不法侵害者所实施的各类暴力犯罪包括杀人罪均可致完成形态，例如甲为确保乙的生命权益而施防卫，假定乙终究被不法侵害者凶杀，则不法侵害者所实施的杀人罪既遂。但在自我防卫的场合，杀人罪不可能进入
23、完成形态，否则失却了防卫人也就没有所谓正当防卫的问题。实际上，在有效防卫的场合，无论是利他防卫还是自我防卫，不法侵害者所实施的暴力犯罪大都处于未遂状态。第二，刑法意义的“行凶”与暴力犯罪。如前所述，刑法意义的行凶是指对他人施以致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为。从主观犯意看，该类行凶者，一般具有戕杀或致命伤害他人的不确定犯意。据此主客观特征，我们已经可以大致地将行凶与刑法上的相关暴力犯罪联系起来。即行凶者具有实施刑法上的杀人罪或伤害罪的不确定性-这种不确定性不仅致防卫人难以识别；就是行凶者自己忙乱之中也未及确定。即行凶者自己在实施行凶行为时，也存在着或死或伤他人的随机性，刑法学理上又
24、谓之“放任故意” 。这种放任，正是“行凶”与单纯的杀人或单纯的伤害之区别所在。此外，刑法意义的行凶之不同于刑法本条后文列举规定的“杀人”的重大区别还在于：行凶的场合，不法侵害者实施的或死或伤的暴力犯罪，相对于可能发生的“杀人”后果而言， “行凶”无一例外地具有未了未遂特征，否则，就不能适用刑法上的“行凶” ，而应直接适用对“杀人”者的防卫规定了。然而，相对于行凶者可能实施的致命伤害行为而言， “行凶”既可能导致伤害（包括致命伤害）后果上的未遂也可能既遂。本文所分析的案例，即属于某丙、丁等 6 人共同实施行凶他人未遂案。第三，杀人与暴力犯罪。杀人往往被视作暴力犯罪的等义词，虽然其逆定理不能成立。
25、然则仔细思量起来，不仅该逆定理不能成立，其正定理即“杀人是暴力犯罪”这一判断也未必正确。倒是“杀人不一定都是暴力犯罪”这一判断更加前后周延。例如对以慢行投毒的徐行犯方式来杀人者，9 就不好说是暴力犯罪。更何况其毫无正当防卫所要求的“紧迫性”可言，因而那种认为只要正在实施杀人犯行者，就可对其适用无过当防卫权的想法，实在是对刑法规定的误解。因为按照刑法本条的规定，不法侵害者不仅须正在杀人，而且须正在实施表现为暴力犯罪的杀人，其不法侵害行为才具有紧迫性，正当防卫的理由方才发生；无过当防卫权也才相应启动。五、无过当防卫权的价值取向法律规范的价值取向，是指法律对其所保护的诸种权益的价值定位及其择取。这种
26、定位与择取，不仅存在于未然法律规范；也存在于已然法律规范。因为已经出台的法律，总是以国家意志的形式体现着立法者的价值定位与选择；另一方面，已出台的法律虽然具有相对稳定性，但随着历史的递进与跃迁，总会呈现出其落后于经济基础的滞后性，总需要修改。而修改的全过程，就是法律的价值取向重新定位与择取的过程。因而法律的价值取向，对于动态的待修改的法律规范而言可谓应然范畴；对于静态的待执行的法律规范则属实然范畴。由于无过当防卫权，乃刚刚施行不久的现行刑法所确立的新型规范，基于此，这里拟就静态角度即司法适用角度，考求立法上对无过当防卫权的价值取向，以期多少有助于司法实践。在正当防卫规范中，刑法面临着多项法益选
27、择及配置：国家利益、公共利益、公民个人人身、财产权益及其他权利。公民，在此既包括遭致不法侵害而行防卫的本人和他人；又包括不法侵害者自己的合法权益等等。对此，作为价值主体的立法机关如何评定各项价值客体的正、负价值质与价值量，从而厘定各项法律权益及义务的配置比例，这既是一个刑法观问题，也是一个价值观问题。多少年来，作为公法规范的我国刑法总体，基本上是以国家为权力本体（国家刑罚权） ；社会为权利主体（公共利益） ；一般法人和公民多为义务受体。然而，这种公权本位的刑法观，在 1997 年刑法中已大有改观-正当防卫规范中，无过当防卫权的规定就是最好的例证。表现在：第一，守法公民人身权利价值量的扩大。严重
28、危及人身安全的各类暴力犯罪，本是刑法打击的重点。然而“天网恢恢、疏而不漏”即便是事实（实际上，犯罪黑洞不少且难免） ，国家刑罚权也是事后罚。因而当其公民势孤力单、又等不及公安救援时，只得赋予守法公民此类自我的或利他的救助权。这当中， “无过当防卫权”之所以表明刑法对“守法公民人身权利价值量的扩大” ，是因为无过当防卫场合，防卫人即便导致不法侵害人“伤亡”后果，也不为罪，反属正当。由此可见，同是公民、同是对他人生命或健康的损害，无过当防卫时，法律对其所保护的守法者的人身权益，作出了本质高于不法侵害者人身权益的正面评价。这一价值取向，是建国以来的我国原刑法从来没有过的。第二，非犯罪化的定向扩大。犯
29、罪化与非犯罪化，在刑法修订过程中，往往兼而有之。但总体看，在新刑法修订过程中，犯罪化倾向大于非犯罪化倾向。然则“无过当防卫”规范的设立，却可谓非犯罪化的定向扩大。定向，定在防卫过当所致犯罪领域。就是说， “无过当防卫”规范的设立，对原刑法中应属防卫过当而致犯罪的行为非犯罪化了。这一点，也体现了刑法对公民私权利价值的重新估定和审视。第三，犯罪制裁的强化。无过当防卫权与正当防卫一样，一方面是由公民人身权利中派生而出的公民自救权；9另方面，在客观上，它也起到了弥补国家 “法”力之不足或不达的补充作用。惟其如此， “当对犯罪的国家制裁严厉时，正当防卫的限制条件就放宽”了。10而今，有条件的无过当防卫权的规定，与 1979 年刑法第 17 条有关防卫限度规定相比较，新刑法的限制条件显然轻疏宽缓得多。从而，刑法的新规定从另一角度上，反映了国家在强化人权保障机制的同时，对国家刑罚权的并行关注和强化。
