1、中古古代社会对法的理解一、从灋说法据我国历史上第一部字书东汉许慎著说文解字记载,“法”的古体写法是“灋” 。 “灋,刑也。平之如水,从水; 廌,所以触不直者去之,从去。 ”从古体法字外部的形象特征,可以分析出古代对法的认识具有以下三方面的内涵:（一） “氵”即水。法“平之如水,从水”,即法的价值标准是公平正直。水是人类赖以生存的最基本条件之一,对水的特性的熟悉与掌握也是早期各民族最基本的生活技巧。古代的中国人在当时的历史条件下,虽然还不能对水平面毫无倾斜的现象进行合理的解释,也不能科学地分析出水的结构,但在日常生活的经验中已经观察到,水无论是在流动时还是静止时,都具有相对均平的性质。他们希望把
2、水的这一特性渗透到法中去,使法适用后的结果不偏不颇,公平正直。（二） “廌”是中国古代传说中的一种独角神兽,貌似牛、羊、鹿、熊。 说文解字对它的解释是:“兽也,似山牛一角,古者决讼,令触不直。 ”其实是黄帝建立部落联盟之后世代主管司法的部族的图腾。由图腾崇拜演化出民族禁忌,这种禁忌就是最早的行为规则,它是法律的前身。（三） “去”,说文解字解释是:“去,人相违也。 ”该字甲骨文、金文由弓矢二字组成。古人捕猎,常常因猎获物归属问题发生争执,判断是非的最可靠办法是出示其弓,看弓上的记号和矢上的是否一致,一致就是“夷”(弓矢一体),不一致便是“去” 。在裁判前常发誓诅咒,若被认定有过错,则罚他到河那
3、边去。经过水的冲洗,可将他对神的罪过清除掉川。由此可见,古体“灋”字凝结了古代中国人对于“法”这一社会现象的最朴实最可靠的见解。即:“法”是由社会权威机构组织的,通过查明证据来解决纠纷判明是非曲直并对违法者施以刑罚的特殊社会活动。同时,也是通过这一社会活动来体现人们必须遵守的公共生活准则。但也反映了古代中国人对法的认识水平,还是相当粗糙、相当直观,用水这一自然事物来作为法的标准,使法带有更多的自然色彩;用廌这样的神物来说明法的权威,给法披上了一层神秘的外衣。二、刑法律唐律疏议简述法律之沿革曰:昔者,三王始用肉刑。赭衣难嗣,皇风更远,朴散淳离,伤肌犯骨。 尚书大传曰:“夏刑三千条” 。 周礼 “
4、司刑掌五刑”,其属二千五百。穆王度时制法,五刑之属三千。周衰刑重,战国异制,魏文侯师李悝,集诸国刑典,造法经六篇:一、盗法;二、贼法;三、囚法;四、捕法;五、杂法;六、具法。商鞅传授,改法为律。在这短短的一段文字中,在指称我国古代法律时,分别用了三个不同的字,即“刑” 、 “法” 、 “律” 。又查我国古代文献,尔雅释诂:“刑,法也”,“律,法也” 。 说文:“法,刑也” 。 唐律疏议名例:“法,亦律也” 。由此,我们可以得出一个基本结论:“刑、法、律三字除了上面这种因时继替的纵的关系之外,还有内容方面互注互训的横的关系。 ”就其固有形态而言，中国古代法也已如果成熟。刑法是我国古代“法”的主体
5、。三、礼在中国古代法中的作用张晋藩先生指出“礼是古老中国的一种社会现象。礼与法的相互渗透与结合又构成中华法系最本质的特征和特有的中华文明” 。首先“礼”的前身是祭祀的风俗习惯规则，后经过发展，成为相对稳定的敬神敬祖的祭祀礼仪规则，这是“礼”的最初形式。这时的“礼” ，比习惯规则更具稳定性和规范性，已经开始显示出法律的特征；其次， “礼”发展到阶级社会，系统化、制度化而演变为“礼制” ，成了调整宗法制国家人们行为规范的准则，这时候“礼”的法律特征更为成熟明显，体现了类似法律结构的系统性和制度化特征。从以上两点可以看出， “礼”从萌芽到产生到发展，就其本身而言是一个规范化、制度化和法律化的过程。1
6、明确社会规范，确立社会秩序从最初的祭祀礼仪规则看来，其作用就已经是为人们的祭祀活动提供行为模式，从而使祭祀活动规范化、秩序化，以一种形式合理性来维系原始的亲属血缘关系。在“礼”向“礼制”发展的过程中， “礼”对社会秩序，特别是家族伦理秩序的预设功能体现更为明显。 “礼”的作用被当时的人们视为“经国家，定社稷，序民人，利后嗣” （左传隐公十一年 ） ， “定亲疏，决嫌疑，别异同，明是非” （礼记曲礼 ） 。这样，在国家出现后， “礼”或者称“礼制” ，就为整个国家和社会的有效运转提供了制度基础，使无论是国家的政治活动还是百姓的社会生活，都被置于既定的秩序模式上。所以，对于有违秩序的行为， “礼”
7、起到一种事前预防的作用。正如汉书贾宜传所言：“礼者，禁于将然之前，而法者禁于已然之后。 ”这样，中国古代就社会出现了被普遍适用的、有预设秩序功能的、防范于未然的类似于法的规范 2以国家强制力为后盾，维护“家国天下”统治秩序首先，古代中国国家的形成，原始的氏族结构没有瓦解，亲属血缘关系没有削弱反而以国家统治的新形式得到加强。所以，古代中国国家是以宗法制度为核心的“家天下” 。在这样的历史条件下，当时社会的主要规范“礼” ，自然是反映了宗法制度的精神。所以，为了使宗法制国家的统治得以巩固， “礼”就必须寻求维护其所体现的宗法伦理精神的手段。其次，既然“礼”在未然之时对社会所需要的秩序进行了预设，那
8、么在已然之后，对实然的状态进行干预，以回归其应然的秩序，即所谓维护预设的秩序，这也是“礼”的预设功能的自然、合理的延伸。基于以上两点， “礼”就需要寻求维护其所预设的秩序的方法。这时，“礼”就需要外在化，从其自身以外的世界寻求强制执行力。刑罚，这种曾被原始部族战争所利用的暴力手段，就被“礼”所吸收了 3中国古代法律的核心是礼，纳礼入律，礼法融合，法律伦理化。 “礼乐不兴，则刑罚不中” ，善良的人情，高尚的道德是治理社会的前提。在家天下的条件下，家是国的基础，国是家的扩大。儒家的“在家行孝，出门尽忠” ， “忠孝一体，忠为大义，孝为小义” ，以及“尊尊” 、 “亲亲”的伦理观，便是封建统治阶级治
9、理国家的最好精神武器，儒家的道德观融入到立法、司法活动中，纳礼入律，使古代法律伦理化并表现为天人合一，崇尚自然、圆通、和谐的特征。四、中国古代法律儒家化先秦时期,法律大都为法家所制定,孔孟的法律观并不被统治者所重视。李悝在公元前五世纪著法经,商鞅在公元前四世纪相秦变法。即使到了西汉前期,法律也是代表了法家的观点,因为“汉承秦制”,汉代法律是对秦代法律的直接继承。两汉时期,随着儒学独尊地位的确立,法律的儒家化亦由此发端。主要表现在以下两个方面。1.儒家注释法律。据晋书刑法志记载:“后人生意,各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言。凡断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条
10、,七百七十三万三千二百余言。 ”儒家对法律产生如此浓厚的兴趣,决非偶然。儒家重视法律,是由于他们认识到了法律在政治上的重要作用,有着突出的现实意义。他们可以用儒家的观点来解释法律,改变法律条文的实质内容,借以使儒家的法律观得以实现。2.依据经义决狱。所谓依据经义决狱,就是把儒家思想作为最高司法原则,并以此为准绳,来判决是有罪还是无罪,罪轻还是罪重。据后汉书记载,董仲舒年老致仕后,朝廷每有大议,便让使者和廷尉就其家而问之。 “于是作春秋决狱二百三十二事,动以经对,言之详矣。 ”值得注意的是,身为中央最高司法官吏的廷尉,却要受命去向硕儒求教,这除了说明与汉武帝的“独尊儒术”有关外,更充分证明了儒家
11、在司法中的重要地位。事实上,当时儒家参与司法工作的大有人在,并都在利用职权,以经义决狱,如应劭的春秋断狱即为明证。魏晋南北朝时期,法律进一步儒家化。事实上,魏晋南北朝时期的法律,大都为儒家所制订。这些经学造诣极深的名儒们,借广泛参与制订法律之机,以礼入法,使法律进一步儒家化。诸如:魏以“八议”入律,就是以礼入法的佐证。所谓“八议”,即周礼中的“八辟” 。“八议”入律,就是“刑不上大夫”的礼治原则在法律中的具体体现。它始于曹魏,讫于明清,在中国一千多年的封建社会里,一直被沿用不变。在总结魏律经验基础上制定的晋律,更是“礼律并重”,“寓礼于法” 。它明文规定“峻礼教之防,准五服以制罪。 ”开创了依
12、服制罪之先河。正如陈寅恪先生所说:“司马氏以东汉末年之儒学大族创造晋室,其所制定之刑律,尤为儒家化。 ”儒家化的晋律影响深远,它直接影响到南北朝,以至隋唐。偏安江南的东晋以及宋、齐、梁、陈,始终因袭晋律,虽有所损益,但不出窠臼。而北魏律中允许以官当徒、用官品抵罪的所谓“官当”的创建;北齐律中所谓“重罪十条”的正式入律,都是儒家法律观的体现,是法律儒家化的具体表现。至于北周依据周礼制定法律,则使法律儒家化走得更远。至此,中国古代法律的儒家化已基本完成。隋唐时期,法律儒家化集其大成。隋朝尽管是个短命的王朝,但在隋文帝“使生人从化,以德代刑”立法思想指导下所制定的开皇律,却充分体现了儒家法律观。作为
13、中国封建法典楷模的唐律,则更是依礼制律,礼法合一的集大成者。唐朝统治者在修订法律时,始终坚持以礼为纲的指导原则,认为“仁恩以为情性,礼义以为纲纪,养化以为本,服刑以为助。 ”“德礼为政教之本,刑罚为政教之用。 ”在这种思想指导下制定的唐律,就其内容来看,一切皆“准乎礼” 。可以说,礼是唐律的灵魂,唐律是礼的法律表现。唐律的“礼法合一”,是两汉以来儒家引经断狱、以礼入法的必然结果,它标志着中国古代法律儒家化的最终完成。宋、元、明、清各代的法律,大都照搬唐律,仅在个别条款的定罪或量刑上略有损益而已。至于法律的儒家化,非但没有减弱,而在不断强化。总之,中国古代法律儒家化的过程,就是儒家引经断狱、以礼
14、入法、礼法合一的过程。它发端于两汉,发展于魏晋,完成于隋唐,强化于明清。从中国法律传统角度看待死刑存废问题椐史籍记载，我国第一个奴隶制国家夏朝建国之初的禹刑中，大辟之罪就有二百种，这二百种死刑罪名大部分是对原始社会原有的惩罚方法的“继承和发展”中国封建社会历时 2300 余年，在这漫长的历史长河中，死刑在刑罚体系中始终占据着主导地位，只不过在不同历史时期，死刑的种类、执行方式略有不相同罢了。本文认为，从中国法律传统角度来看，死刑在现阶段很难废除，并且将在未来中国持续较长的一段时间原因：一、 中国古代重刑主义司法观念的影响中国古代社会的规范体系本质上是一种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系。 “
15、礼者禁于将燃之前，刑则禁于已燃之后。 ”1， “礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也,2，这种“礼法（刑） ”两极规范体系，导致“刑”不仅成为一切违法行为的制裁手段，而且成为所有违于礼义的行为的制裁手段，所有出礼入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种“礼法（刑） ”配置关系是造成中国古代社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重要原因。新中国成立后，虽然建立了新的刑法制度，但刑法泛化和刑法万能主义的观念影响却根深蒂固。特别是近十年多来，国家实行从重、从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的方针，客观上进一步强化了全社会对刑法历史使命的期待，致使重刑主义思想有所抬头，许多人想当然地认为刑罚的
16、严厉程度与犯罪率的高低成反比，刑罚严厉，犯罪率就会降低。反之，犯罪率一上升，则必然是因为司法机关对犯罪打击不力,3，其结果则使我国面临前所未有的犯罪量和刑罚量螺旋上升，刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构矛盾中。为了达到刑罚预防和控制犯罪的目的，国家采取了多种方法，但在缺乏理想办法或理想办法不易快速见效的条件下，适量适用死刑也不失为一种较好的选择。二、传统法律文化的伦理化情理化1,法律文化的最大特色就是法律的伦理化、情理化、道德化,这基本上是一个学界不争的事实。其可以理解为中国传统的人伦道德、人情世故亦是儒家伦理或宗法理论内化在中国传统法律之中并成为其精神内核,指导着国家立法与司法,
17、并且培养人民相应的法律意识。这使得中国传统法律文化缺乏独立性和自治性,使法律成为伦理、道德的附庸。在社会中,人们评价某一法律事件其根本的评价坐标不是法律,而是情理,而当人们遇到纠纷时,首先选择的解决方式不是诉诸法律而是“评评理” 。正如有学者指出的,事实上,从古代直至近代的中国人,在对本朝或前朝的法律、法典进行评价时,确实是用情、理作为标准的。时至今日,中国法律文化的伦理化、情理化的思维依旧有深远的影响力。新年伊始,新修订的老年法草案在“精神慰藉”一章中规定,“家庭成员不得在精神上忽视、孤立老年人”,特别强调“与老年人分开居住的赡养人,要经常看望或者问候老人” 。江苏省人大常委会随后就审议通过
18、了江苏省老年人权益保障条例,“常回家看看”和“禁止啃老”均被写入其中。笔者辛酸之余不禁觉得有的媒体把此事件评为“中国式荒诞”实在有理。2，我国的传统刑法文化所主要保护和依据的就是这伦理情感。法律是伦理道德的附庸,“德主刑辅” “出礼入刑”,只要“杀人者死”是符合传统道德伦理的,中国人就不会因为“我国没有规定死刑”或是“我国法律理念不支持死刑”而不去支持死刑,甚至会如同白冰冰“要自组正义党”,伦理价值冲淡法律信仰。正如有学者指出,在西方人的法律语境中,法律对于他们是渗透在一个社会共同体的历史文化传统、道德信念、政治制度和法制实践之中的,他们信仰法律,法律就等同于正义。而中国人看待法律则更多是从为
19、统治者服务的工具以及解决纠纷的一种方式,法律成为管束人们行为的外在工具,诚如梁治平先生所说:“中西所谓法,文字不同,含义殊异,实在难以沟通。三、凌驾于法律的专制与特权中国有几千年的封建历史。专制、特权是中国传统文化中的一部分。在封建社会的法律中,根本都找不到权利,只有义务。正如黑格尔所说,中国封建社会的君主是非理性的。中国传统社会好比一个金字塔。皇帝就居于塔尖,高高在上。谁也约束不了他。 “君要臣死,臣不得不死;父要子亡,子不得不亡” 。每一个人一出生就被三纲五常所定位。连你的生命都不属于你自己。不具有独立的法律主体地位。在封建社会,人们的宪政意识更是淡薄得惊人!因为中国几千年的封建社会就没有
20、所谓的宪法这个词,它是从西方传来的。皇帝是“言出法随” “金口玉言” “朕即天子” 。隋朝皇帝甚至当庭杖死大臣,这都是司空见惯的事。没有宪法不说,封建社会长期奉行的是“德主刑辅”的政策。德,从本质上来讲是义务;刑,仍然是义务。1908 年,晚清政府公布了我国历史上第一个宪法性文件钦定宪法大纲,但其核心不在保护公民的权利,而在维护“君上大权” 。 大纲中把“臣民权利义务”作为附录写上去,而且还声明,“其细目当于宪法起草时酌定” 。公法的价值取向,义务本位,专制,特权必然导致漠视公民私人权利,包括生命权的文化传统。清朝政府灭亡之后,中国虽然也经过了彪炳史册的五四新文化运动,但是“救亡压倒了启蒙”(
21、李泽厚语),启蒙,还远远没有完成。北洋政府时期,军阀混战,你攻我杀,谈不上什么权利,更别说生命权。国民政府时期对中国共产党员大肆逮捕屠杀,宪法更是徒有其表。四、复仇观王蒙说,中国的文化传统是一种中国特有的把人伦的“伦”看得比人还重要的文化传统。重伦轻人,实际是淹没了人、吞没了人。人不见了,只有伦。复仇最突出地反映了传统中国法律的这一文化特征复仇是人类的天性又是一种古老的习惯。中国上古神话中,就曾遗存复仇的文学因子。像陶渊明咏“精卫衔微木,将以填沧海;刑天舞干戚,猛志固常在”,这两则神话中的复仇主题,都深怀大恨,心坚志决,虽死而神不灭,仍顽强地复仇不止。复仇之风,初皆起于部落之相报,虽非天下为公
22、,犹有亲亲之道存焉。中国原始社会的复仇,其原因应该是单纯的血缘联系以及本能驱使,较少有伦理文化的作用;是后来儒家伦理的宣扬才使得复仇发展为一种道德、义务而不仅仅是一种情感的宣泄。 “在中国,真正支持复仇的是道德哲学,是所谓孝、义等伦理范畴。 ”“这就是当今的中国,复仇主义仍然占据着大部分人的心灵”,也是让民众支持死刑的一个重要法律文化根源。虽然现在社会的法律制度与民众的法律理念要远高于古代中国,但其伦理复仇情结不过是转换为对于刑罚、死刑的诉求,中国刑事案件死亡的被害人家属经常会强调“不在乎赔偿,只要求凶手偿命”就是最好的例证。当法律无法满足复仇心理时,古时的复仇故事同样会在今天上演。所以复仇既是反映了传统中国法律的文化特征,也是我国民众至今支持死刑的原因之一
