1、法医学鉴定应注意的若干问题江苏省高级人民法院王增良,一、活体损伤鉴定时机,对重标第五条的理解,重标规定损伤程度的鉴定应当在判决前完成问题一：一审或二审判决通说指一审判决问题二：损伤至判决前的一个特定时段或任何时段通说主要取决于损伤程度的类型,影响鉴定时机的主要因素,损伤及损伤程度的类型医疗等客观因素被鉴定人的主观因素法律的规定,损伤程度鉴定时机的含义,通常说是指损伤发生后，鉴定损伤程度的初始时间与鉴定时机选择相关的对鉴定依据材料的取舍原则损伤程度鉴定结论只反映某一特定时段，损伤对人体的危害程度，具有时间上的相对性。,损伤程度的类型化与鉴定时机,原发性损伤并发症后遗症,原发性损伤,有生命危险一旦
2、发生即可鉴定无生命危险且无并发症和后遗症的损伤，损伤发生后的任何时段均可鉴定,并发症,根据并发症鉴定损伤程度的，并发症一旦出现即可鉴定如不是或主要不是根据并发症鉴定损伤程度的，则应根据鉴定时确定的损伤类型确定鉴定时机,后遗症,总体上应考虑医疗技术水平，在医疗终局，后遗状态稳定后进行，初始鉴定的开始时间，应的损伤或二次手术后三至六个月。,再鉴定时对依据材料的取舍原则,初次鉴定时机选择恰当初次鉴定时机选择不当,初次鉴定时机选择恰当,1、初次鉴定时机选择恰当且已经一、二审程序的案件，再次鉴定时，对损伤事实的认定应以初次鉴定时确认的“损伤或愈合状态”为依据判决具有确定力，未经法院判决不能更改，且属诉讼
3、法上不需证明的事实，所以对申诉人要求再鉴定的，应告知申请人向法院提出，由法院委托。2、再次鉴定时实际“损伤或愈合状态”已变化的，鉴定时可给予说明，但不能做为更改原鉴定结论的理由；3、初次鉴定时机选择恰当，因故在未经审判前当事人的损伤状态已有变化的，应根据原鉴定依据材料对原鉴定结论是否正确做出判断后，对“目前”的实际损伤程度做出鉴定结论-常见于作案后逃逸的案件；4、再鉴定时，鉴定人认为原鉴定结论所依据的鉴定材料缺乏或错误，原鉴定人又不能证明自己所做的结论是正确的，再鉴定的鉴定人鉴定时可不受原鉴定所依据材料的限制。,初次鉴定的时机选择不当,主要初次鉴定时间太早，无论是否经过审判，再鉴定时，均应根据
4、再鉴定时的实际检验所见鉴定损伤程度。,二、鉴定规范的冲突和适用原则,鉴定标准冲突的概念及原因,概念：是指法医在进行损伤或伤残程度鉴定时，同一或不同的鉴定标准对某一特定的损伤或伤残的类型和程度规定不一致的情况。,鉴定标准冲突几种常见情形,同鉴定标准不同条款的冲突。同系列鉴定标准的冲突。不同效力等级的鉴定标准的冲突。不同行业、地区鉴定标准的冲突。不同时期颁布的鉴定标准的冲突。,同鉴定标准不同条款的冲突,是指因某损伤或伤残符合同一鉴定标准的多个不同条款所致的冲突。如某一损伤，其当时的原发性病变以及与损伤直接联系的并发症和损伤引起的后遗症符合同鉴定标准的多个不同条款时，就会发生鉴定标准条款适用上的冲突
5、。,同系列鉴定标准的冲突,是指因某损伤或伤残涉及同系列的多个不同鉴定标准所致的标准冲突。轻微伤、轻伤及重伤系列鉴定标准的冲突较常见。如原发损伤轻微而并发症或后遗症严重时，就会发生鉴定标准适用上的冲突。,不同效力等级鉴定标准的冲突,强制性鉴定标准与推荐性鉴定标准的冲突司法机关为相关法律配套制定的正式标准属强制性标准，而试行标准则属推荐性标准。司法鉴定标准与一般（行业）鉴定标准的冲突如司法机关制定的伤残鉴定标准与有关国家行政机关制定的伤残鉴定标准的冲突。如工人在工作时，因见义勇为受伤，则可能同时涉及工伤标准和省院制定的伤残标准。,不同行业、地区鉴定标准的冲突,不同行业鉴定标准的冲突。如根据企业职工
6、工伤保险办法等规定，交通事故引起工伤致残的，先按道路交通事故处理办法赔偿残疾等费用，低于工伤保险一次性伤残补助金的，再由企业或工伤保险经办机构补足差额部分。在这样的情况下，鉴定时常涉及两个鉴定标准，而两个标准对某些伤残的等级划分有明显冲突。不同地区的鉴定标准的冲突。当损伤的发生地和案件的受理地不一致时常出现鉴定标准冲突的问题属地主义原则决定适用何鉴定标准。,不同时期颁布的鉴定标准的冲突,如90重标与86重标（试行）对某些类型重伤的规定不一致，再审或申诉案件的损伤程度鉴定中，常会引起鉴定标准冲突标准的溯及力问题。,鉴定标准冲突的原因,鉴定标准的制定缺乏同一的规范。鉴定标准的主体、适用对象和范围不
7、同。医学科学技术的进步导致鉴定标准的滞后。缺乏统一的有权性解释。,鉴定标准缺乏同一规范,人体损伤和伤残程度鉴定标准的制定主体、制定原则、分级标准、制定和发布程序、适用及解释等方面缺乏统一规范，而各部门、行业、地区又迫切需要这方面的鉴定标准导致出现“政出多门”现象。省院98年制定人体损伤致残程度鉴定标准（试行）。,鉴定标准的主体、适用对象和范围不同,不同的鉴定标准是由不同的制定主体根据有关法律规定制定的，对损伤或伤残程度等级的判定基准，是由相关的法律所调整的法律关系的性质决定的，具有明显的行业和地区特点及特定的适用对象和范围，相互间的冲突是在所难免的。例：劳动部关于重伤事故范围的意见规定“食指、
8、中指、无名指、小指任何一只轧断两节或任何两指轧断一节的”属重伤劳动法上的重伤，而按二院二部制定的重伤标准，上述损伤则属轻伤刑法上的轻伤。 两个标准的差异是由不同的部门法所调整的法律关系的性质决定的，前者强调对劳动者的安全保护，以督促业主加强劳动安全保护，后者在特定案件中是区别罪与非罪、罪重与罪轻的界限，既要保护被害人的人身健康权不受侵犯，又不能滥用刑罚手段处理轻微伤害引起的治安行政案件或民事损害赔偿案件。,医学科学技术进步导致鉴定标准的滞后,鉴定标准是建立在人们现阶段所掌握的现代医学科学技术对各种“损伤”、“伤残”危害人身健康程度的认识基础上的，随着医学科学技术发展，鉴定标准会出现滞后现象鉴定
9、标准废、改、立。适应这种发展的新的鉴定标准的出现，又会导致鉴定标准的冲突。,缺乏统一的有权性解释,任何标准都不可能穷尽各种可能的情况，这就要求制定机关根据实际工作中出现的问题，对标准的具体条款的内涵和外延作出有权解释，而目前制定鉴定标准的机关并未负起这一职责，鉴定人在遇到鉴定标准冲突时，自行其是，结果必然会造成鉴定结论的差异。,人体损伤和伤残程度鉴定标准冲突时的适用原则（冲突规范）,鉴定标准的冲突规范（适用原则）：是指同一损伤或伤残涉及的同一鉴定标准的不同条款或多个不同的鉴定标准相冲突时，规定如何适用鉴定标准的规范（原则）。,不同冲突类型的冲突规范（适用原则）,同鉴定标准不同条款冲突规范；同系
10、列鉴定标准的冲突规范；不同效力等级鉴定标准的冲突规范；同等级不同行业鉴定标准的冲突规范；不同地区鉴定标准的冲突规范；不同时期鉴定标准的冲突规范。,同标准不同条款鉴定标准的冲突规范,是规定同鉴定标准不同条款冲突时，适用何种鉴定标准的规范。损伤程度的标准冲突：损伤类型划分的多样性，是发生冲突的主要原因：损伤的原发性病变、并发症、后遗症符合同一鉴定标准的二个以上不同条款的，按原发病变或特别规定优先的原则，选择适用鉴定标准。如踝部骨折用踝关节骨折专门条款，而不引用长骨骨折条款；伤残程度标准冲突：伤残等级系列标准，对同一损伤的伤残等级的上、下限界定不够明确是发生冲突的主要原因。某一伤残符合同一伤残标准的
11、多个条款的按吸收原则选择适用鉴定标准，既按高（重）等级吸收低（轻）等级的原则，以等级最高的条款鉴定伤残程度。,同系列鉴定标准的冲突规范,是规定同系列不同鉴定标准冲突时，适用何种鉴定标准的规范同时发布实施的按吸收原则选择适用，既按重伤吸收轻伤的原则选择适用鉴定标准；发布实施时间有先后的，刑事案件按从新兼从轻原则选择适用鉴定标准，民事案件按公平原则选择适用鉴定标准。,不同效力等级鉴定标准的冲突规范,是规定各种不同效力等级的鉴定标准相冲突时适用何种鉴定标准的规范全国性标准优于地方性标准和行业标准、司法鉴定标准优于一般鉴定标准、强制性标准优于推荐标准的原则选择适用鉴定标准,同等级不同行业鉴定标准的冲突
12、规范,是规定不同行业、部门制定的，效力等级相同的鉴定标准冲突时，适用何种鉴定标准的规范根据具体标准的适用对象、范围，按行业标准优先的原则适用鉴定标准。对被鉴定人就同一损伤和伤残提起数个不同之诉，涉及两个以上不同行业部门制定的鉴定标准时，原则上应按被鉴定人的不同的诉讼请求和委托事项，按行业标准优先原则，对照相应的鉴定标准，分别做出数个不同的鉴定结论。,不同地区鉴定标准的冲突规范,是规定不同地区制定的鉴定标准冲突时，适用何种鉴定标准的规范如被鉴定人的损伤发生地和案件受理地不同时，按属地原则，选择适用案件受理地的鉴定标准或案件受理地法院指定适用的鉴定标准。人体损伤致残：江苏规定用省院制定的人体损伤致
13、残程度鉴定标准，而安徽则规定适用工伤标准。,不同时期鉴定标准的冲突,是规定新旧标准冲突时，适用何种鉴定标准的规范。新旧标准规定不一致时刑事案件按从新兼从轻的原则适用鉴定标准。但对已发生法律效力或处理完毕的再审案件或申诉案件，应按原判决或处理时的标准来鉴定。民事案件按公平原则选择适用鉴定标准。,三、鉴定的基本属性和鉴定结论的表述方式,鉴定的基本属性,客观性：鉴定结论应如实反映客观外界存在的事实，不能主观想象、猜测或捏造事实。合法性：鉴定活动必须由特殊的鉴定主体，依照法律规定的程序进行，不得超越法律的授权。相关性：鉴定的结论必须与委托鉴定事项相关。,客观性,引用的材料要注意的问题要注意从正反两个方
14、面注意收集和引用与鉴定事项有关的材料，切忌先入为主避免对鉴定事项的预决直接法：保持原样对原发损伤情况的记载多采取直接法间接法：保持原意对治疗经过的描述多采用间接法,合法性,鉴定主体合法：鉴定人必须具有鉴定权鉴定检查必须有鉴定人本人进行程序合法：严格遵守法定的管辖规则：如重伤属公安机关侦查案件，除非受公安或司法机关委托，鉴定人认为被鉴定人损伤属重伤时，必须移送公安机关或告知当事人属公安机关管辖；对女性的身体进行检查时，应由女法医进行或女工作人员在场检查方法必须符合常规：基本原则是对症、及时、必要结论合法：鉴定诊断（损伤部位损伤的类型）法定状态的评定结论必须符合法律或有关规章的规定，就法医临床而言
15、，标准的适用必须与相关法律关系相吻合。,相关性,检查方法与委托事项相关未经委托机关同意，鉴定人不得以营利为目的，随意扩张检查的范围，增加当事人负担。引用材料与委托事项相关 鉴定结论与委托事项相关未经委托机关同意，鉴定人不得随意扩大鉴定范围，否则如引起不良后果，要承担相应的法律责任。,鉴定结论的表述方式,诉讼类别与刑事诉讼相关的鉴定结论的表述方式与民事诉讼相关的鉴定结论的表述方式确定性程度、确定性：鉴定结论或然性：鉴定意见文书规范：文书名称结论表述：鉴定结论,刑事诉讼相关案件的鉴定结论表述方式,原则：刑法原则疑罪从无证据原则排他性表述：确定性的结论：肯定或否定，表述方法多无分歧或然性的结论：描述
16、性表述或比例表述，我国多采用描述性表述：如XX不能确定(依据不足).,民事诉讼相关的鉴定结论的表述方式,原则：民法原则：公平原则证据原则：谁主张谁举证表述：确定性的结论：肯定或否定或然性的结论：不能排除或有一定关系,四、司法鉴定工作若干规定的有关问题,联合通知的主要内容,规范使用鉴定人名册严格执行回避制度引导和规范当事人的举证鉴定行为统一人体伤残鉴定的适用标准和刑事责任能力的表述方式规范委托、收费和鉴定人出庭作证工作加强沟能，合力规范司法鉴定工作,规范使用国家鉴定人名册,随机备选名录制度目的：当事人对鉴定机构及随机选择范围不能协商一致时，供人民法院依职权随机选择鉴定机构时使用原则：方便诉讼、方
17、便当事数量：本地机构全部列入，不足23家的，就近遴选强制性规范：不得使用轮空规则因故缺额随机从上级法院同类库抽取补足到最低数再随机选择双随机规则,鉴定机构和鉴定人的回避,法律法规规定的回避情形重新鉴定时的特别回避情形：、1、参加过同一鉴定事项的鉴定的；2、在同一鉴定事项的鉴定过程中作为专家提供过咨询意见的；3、直接参与本审判程序诉讼的公诉机关的鉴定人或鉴定机构为当事人提供过医疗服务的机构也应当主动回避,当事人的举证鉴定,性质：属当事人一方的举证行为。委托主体是一方当人。鉴定机构、鉴定人的回避：治疗医院要注意回避鉴定文书：引用材料的数量，来源要说明，影像检查的各种胶片，要注明时间，编号，各种文字
18、材料，要保留复制件。检查所见，除用文字记载外，还应用影像技术加以固定。对外伤性鼓膜穿孔一定要照像固定。,人体伤残鉴定标准的适用原则,道标：道路及非道路交通事故工伤标准：1、职工因工负伤或因职业病致残2、刑法规定以残疾、严重残疾、特别严重残疾作为加重处罚结果的伤残鉴定医疗事故分级标准：构成医疗事故的医疗侵权案件保险伤残标准：保险争议案件人体损伤致残程度鉴定标准：人身损害赔偿案件其他：根据标准规定的效力范围适用,规范委托、收费和鉴定人出庭作证,鉴定事项：必须符合委托要求，不得超范围鉴定。鉴定材料：鉴定机构不得直接接受当事人提交而未经法院确认的与鉴定有关的材料。检查当事人：因征得委托机关同意，必要时
19、可通知另一方当事人到场。鉴定人出庭：当事人对鉴定结论有异议1、出庭接受当事人的质询是法定义务，无法定事由不出庭的，将暂不列入或不列入随机备选名录2、必须是主办鉴定人3、出庭的替代机制：庭前质询（口头或书面方式）、证据展示时说明等,五、几个具体问题,关节功能,对照标准：健侧：对照侧“无异常”伤前状态：伤前就有功能障碍，伤后加重，伤病二种因素与结果均有关时涉及伤病关系问题，仅与损伤有关时，则应对伤前及伤后的功能状态分别作出评定。临床常模：无健侧及同侧伤前状态对比条件测量：多人多次测量，计算均数，应分别记录固定：摄像或照像固定。多轴关节：按各轴向比重分别计算后累计,鼓膜穿孔,损伤程度的类型：原发性损伤评定原则：确认轻伤不能确认不评定固定：文字和摄像固定趋向：以在常规治疗下，是否能自愈为标准，不能自愈的为轻伤，能自愈的不评定为轻伤。,伤病比,涵义：伤、病与某种结果的关系（不是伤与原有疾病的关系）分级:国内多分为五级。表示方式：百分法，概述法,标准的溯及力,刑事：从新兼从轻例：90年7月1日前受伤，但构不成重伤的，评定损伤程度时，由于当时没有轻伤鉴定标准，所以只评定是否构成重伤。民事：原则上按损伤发生时的标准评定诉讼时效：人身损害赔偿诉讼时效为一年,
