1、1汉德公式和传媒侵权行为的经济分析新型案件的两个焦点问题 在 2003 年第 4 期的新闻战线上有一篇名为一种新型新闻官司的出现和处理的文章（后被收入 2003 年第 9 期的人大复印资料新闻与传播 ） ，文中通过两个案例提出了新闻失实造成财产损失的责任认定问题： 案例一：某报刊登了一场国家队足球比赛的时间为下午 5 点钟，一个球迷就按照这个时间先坐飞机再搭“的士”从外地赶赴球场看球，到了以后才发现比赛已经结束，因为球赛是从下午 3 点钟开始的。为什么会这样呢？原来是报纸把比赛时间给刊登错了，球迷觉得自己很冤枉，认为这一切的后果都是因为自己看了报纸上的错误报道造成的，因此一纸诉状将报社告上了法
2、庭，要求报社赔偿他所有交通费用和一定数额的精神赔偿。 案例二：1997 年 3 月，张先生买了一份南方某报，该报登载了熊某的一篇题为湘中药自信潜力无穷的文章（后简称“湘文” ） 。 湘文称，该公司 1997 年的业绩将增长一倍以上，纯利润将达到 3500 多万元，每股税后利润接近 0.50 元。看了这篇报道，张先生认为湘中药股票2确实很有潜力，于是投入资金 34 万余元购买该股。不久，湘中药公布1996 年年度报告，年报披露的实际情况与湘文所述相差甚远。湘中药的股价也从 13 元左右一度跌至 7 元左右。张先生被迫“割肉”出局，损失将近 8 万元。张先生认为，他的损失是受湘文这篇虚假股评文章的
3、误导造成的，1999 年向所在地法院提起诉讼，要求该文作者及南方某报赔偿损失。一审法院认为证据不足驳回了诉讼。张先生不服，上诉至当地中院。二审法院认为， 湘文系严重误导的失实报道，该报道致使张先生的权益受到了侵害，造成了损失。作者应对张某接近 8 万元的经济损失承担赔偿责任。 关于以上两个案例，原文作者认为媒体和文章作者不应承担责任，理由可以用其评论第一个案例的两点来概括：“首先，很难确定球迷关于球赛的时间是否真的从报纸上看到，他也可能是通过别的媒体、别的途径得来的，原告必须证明自己是从这个而不是别的渠道获得的消息，这个举证责任应该由原告即读者一方来承担，这也是原告的基本举证责任之一。其次，即
4、使是真从报纸上看到，作为一个成年人，他完全有能力也有义务去辨别消息的可靠程度。在一个人做出重大抉择之前，难道不需要通过各种途径核实一下吗？你做出了这样的选择，只能说明你判断的失误，一个人应该为自己行动的决定负责。 ” 于是产生了两个焦点问题：一是举证责任问题；二是最关键的问题，即到底应该由媒介预防信息产品的失实以免对读者造成损失，还是应该3由读者自己甄别信息的真伪以免造成损失的问题，也就是由谁承担过失责任的问题。 “汉德公式”的涵义 首先来解决最关键的第二个问题。这个问题的焦点在于损害事实和损害结果之间是否存在因果关系。因为从一般侵权行为过错归责四个要件：损害行为、损害结果、主观过错、损害行为
5、与损害结果之间的因果关系来看，前三个方面均无异议，关键是因果关系要件：能否把读者的损失归为报社的过错引起？事物往往是有相对性的，我们认定因果关系往往根据逻辑思维，然而逻辑具有两难性，逻辑思维难以确定因果关系的时候才是法律的难题。现有法律的侵权认定，只是这种难题不存在或解决后的设定。 面对案例中的因果关系归责的难题，有必要引进侵权法经济分析中一个常用的公式汉德公式：BPL。它起源于美国法官 Learned Hand 的一个著名的侵权事故的判决。P 是发生事故的成本，L 是事故发生的可能性，即概率，PL 表示事故的预期成本，如果事故被避免的话，PL 就是避免事故的平均预防收益。B 表示预防事故的平
6、均预防成本。汉德公式有两层含义：第一层意义是如果预防成本 BPL 预防收益的话，那么预防是有效的，如果不采取预防措施造成他人损失，在法律上就会被视为不作为过失或过错，将被判定为侵权行为，承担过失责任和损害4赔偿；汉德公式的第二层意义是如果一个侵权事件的双方中任何一方采取措施，付出成本都可避免损失，取得预防收益，并且预防成本都小于预防收益的话，那么法律应规定由预防成本相对较少、受益较大（或等同）的一方付出预防成本，如不付出，将承担责任，构成侵权。 “球迷”案的讨论 案例一中球迷的损失事件就是一个事故，由于事物的相对性，损失造成的原因并不容易确定。有一点是可以肯定的，就是无论报社加强核实、复查以及
7、印刷等技术环节的投入，还是读者甄别信息真伪的措施投入，都要为此付出预防成本，但都可以避免损失的发生，取得预期收益。那么到底报社和读者哪一方的预防成本和收益效用最大呢？现在我们假设问题有两个解决方案，一个是判决保护报社，由球迷来承担过失责任，即由他来付出预防成本，比如他需要为核实再买两份其他报纸花去 0.8元，加上核实时间和电话询问别人的费用 1 元，那么读者花费 1.8 元的预防成本就可避免机票、打的费等计 800 元的损失。从单个读者的角度来说，这个效用是蛮高的，但是从社会成本的角度来说，报纸的读者不只这一个，假如这份报纸有读者 50 万，使用其有关球赛时间信息的读者有 10，即 5 万人，
8、虽然每个人不会都如案例中的读者那样去坐飞机看球赛，但他们为了不想因报道的球赛时间有误而错过收看电视转播的话，同样应每人付出 1.8 元的预防成本，那么整个社会的预防成本就是 5 万1.8 元9 万元。 5另一个方案就是保护球迷及受众的利益，判定报社过失。如果报社为保证球赛时间的准确，经过多方核实花去 200 元的费用的话，那么显然无论是报社采取措施，还是球迷各自支付预防成本，在社会效用上是等同的，都可避免损害事故的发生。只要比较一下他们的预防成本，就会发现 9 万元比 200 元大得多，效用低得多。从节约社会成本的角度来说，由报社付出 200 元的预防成本最为有效，因而在报社不付出预防成本、没
9、有采取预防措施的情况下，应判定报社承担过失损害赔偿责任。汉德公式蕴涵的深意即在于此。 当然，传媒生产企业不是一般的经济实体。当我们将球迷的损失100让报社来承担时，假如社会上有 1000 个球迷遭到了如案例 1 中球迷的损失，是否报社应该支出 80 万元的赔偿呢？传媒作为信息商品的生产企业，其信息商品具有公共产品和私有产品双重属性，具有服务性和营利性两重作用。如果由于法律导致报社对此类信息失实的预防过度，比如报社从此再也不刊登球赛时间信息的话（尽管市场竞争将可能使得其他的报纸愿意付出预防成本，刊登更准确的球赛时间而赢得受众，取得比较竞争优势） ，那么任何一个球迷可能为获得球赛时间，付出比纠正信
10、息错误更多的社会成本，这从社会成本的角度来说也是不经济的。所以法律设定不能导致报社的预防过度的发生，考虑到传媒信息产品属性的公共服务性的一面，应免除其部分赔偿责任。同时，由于球迷的损失不会完全被补偿，从而避免了传媒变成保险公司的风险。球迷在必要的6时候也会适当付出预防成本，比如在利用传媒信息作重大投资决策的依据时，可能会考虑到信息的可靠性付出预防成本（如再从其他途径进行核实） ，而在看球赛这样的小事时就可以不付出预防成本。这样在双方之间都维持恰到好处的比例，使两者都致力于防止损害的发生，而预防成本又不会过高。同时，为了维持传媒作为公共机构效用的正常运转，对媒体赔偿的最高额可予以适当限制。 “股
11、票”案的讨论 对于文中的第二个案例，由于是面对股票这样重大的决策，通过汉德公式产生的成本效用比例，会影响过失责任的认定。根据汉德公式的比较我们会发现，报社的预防成本比读者的预防成本的效用大。但是由于股票投资这样重大的决策可能带来的巨大社会成本的损失，那么无论由谁来付预防成本，与预防收益相比都会很小。也就是说，预防收益越大，预防成本与之相比就会越小，收益成本比就会越大。这时无论谁付预防成本，即使预防成本单独来看还是差别比较大的，但跟预防收益一比，都会显得微不足道。也就是说无论谁来付出预防成本，他们的效用比都会随着收益的增大而趋于接近，从而导致要想判断谁付出成本效用更大是比较困难的。 以“股票”案
12、为例，假如这篇虚假报道导致了 5000 万元的资金投向了没有产能的部门，作为不良投资或不良资源配置给社会造成了 1000 万7元的经济损失。这时假设报社为预防虚假新闻的产生而付出了 2000 元的预防成本，社会上有投资意向的 200 个读者每人付出了 40 元的核实成本，计 8000 元社会预防成本，两者都可避免 1000 万元社会成本的损失。虽然 2000 元和 8000 元的差别还是比较大的，但是跟 1000 万元的社会成本（预防收益）损失相比，不过是 0.0002 和 0.0008 的比例区别，基本小到可以忽略不计的地步。也就是说无论谁付出成本，两者在总体效用上是趋同的。这时法律将过失判
13、给谁都很难，因为两者无论谁付出成本都似乎合情合理，因此对责任的承担似应趋向各 50，同时传媒因公共商品性还可进一步免去部分责任。当然这必须是在报社存在过失而作者没有故意的情况下，如果是故意作文诱导、同融资者合谋的话，将构成故意诈骗罪。 对于传媒的赔偿额度问题，笔者主张应区别对待。比如，对单个主体因传媒信息商品质量缺陷造成 5000 元以下损失的，传媒应当承担全部责任；对单个主体传媒信息产品质量缺陷造成上万元较大损失的，考虑到传媒商品的公共属性，传媒酌情承担部分责任；对单个主体因传媒信息产品质量缺陷造成 50 万元以上的巨大损失，传媒可以以民法三个侵权损害赔偿抗辩事由（紧急避险；不可抗力；受害人
14、重大故意或过失）中的第三条“受害人的重大过失”作为抗辩事由，不予赔偿。因为重大到一定程度的决策、投资行为，自然要求传媒信息商品使用者有足够的注意。如没有，则应视为重大过失，传媒毕竟不是保险公司。 8关于举证责任问题 对于第一个举证责任的问题，笔者以为，由于交易成本的存在，不可能读者在买一份报纸时都和售卖方签订一份合同，索要发票，规定各自的权利和义务；也不可能在决策前用摄像机对着自己说：“我要去看球了，我准备买 5 点到那儿的机票，因为根据报上的时间，这么做是没有问题的。 ”可见在现实的交易环境中，要求读者举证是可以的，但要求其提供具有很强证明效力的证据又是不大可能，因为这种要求将导致社会交易成
15、本的急剧增加，哪一个报社愿意为每卖一张报纸开一张发票、订一个权责契约呢？在七种民事诉讼证据书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、堪验笔录中，读者只要提供相关机票、带有错误信息的报纸作为物证，外加当事人自己陈述和周围证人证言的证明（比如此人的确是球迷，的确跟证人说过要去看球赛等） ，通过司法机关根据经验的判断对事实能够认定，那么报社就应予以赔偿。 （作者系南京师范大学新闻与传播学院硕士研究生） 注释： 比如甲在家中开生日晚会音量太大，影响了邻居乙的高考迎考复习，这时人们会认为甲侵犯了乙的休息学习的权利。但也可认为，乙的指责侵犯了甲娱乐的权利，乙为什么不可以付出一定的预防成本比如在
16、9安静的酒店包房复习功课，尤其是面对高考这样效用很大的收益呢？当然这只是假设。到底是甲侵犯了乙还是乙侵犯了甲的权利，可以根据下文提到的汉德公式的模式，对甲乙双方各自预防成本和预防收益的分析效用来认定。设想一下，如果甲是开一个极其难遇的 100 岁生日晚会，而乙只是在复习一次无关紧要的月考，那么常情判断的结果也许会相反，人们会认为乙是小题大做。 参考书目： 1.王成：侵权损害赔偿的经济分析 ，中国人民大学出版社 2003年版 2.窦梅：法律经济学及其在中国运用的若干问题研究 ，湖北人民出版社 2000 年版 3.梁慧星：民法总论 ，法律出版社 2001 年版 4.杨立新主编：侵权法热点问题法律应用 ，人民法院出版社 2000年版
