1、1关于“司法解释建议稿”的顾问意见编者按：本刊于今年第至第 9 期陆续登完新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿全文。据悉，此课题组顾问魏永征先生在建议稿完成之际，就对一些问题发表了意见。现刊出这个“顾问意见” ，以飨读者。 读了“新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿”及其“依据部分” ，总的感觉良好，许多意见合理，条文措辞恰当，依据充分，已经比较成熟，可以提交主管机关（指最高人民法院，下同） 。徐迅为首的课题组做了一件很有意义的事情。不过在局部问题上，我有一些不成熟的个人意见，既然是提意见，就以意见为主，仅供参考。 一、关于公众人物起诉诽谤案问题（第七、八条） 公众人物起诉新闻诽谤的案
2、件，必须证明被告具有恶意方能胜诉，源于美国 1964 年萨利文案。这个原则在美国被称为宪法性抗辩、宪法性特许权，基本理论是媒介受宪法第一修正案“新闻出版自由”的保护，新闻媒介是立法、司法、行政以外的“第四权” （“第四机构” ） ，官员和其他公众人物对媒介的诽谤起诉，反映了公民宪法权利和个人权利的对抗，对前者应当给以特殊的保护。美国判例认为，在美国，新闻媒介属于被统治者，而不属于统治者。 2中国的新闻体制同美国截然不同。我国新闻媒介被定位为党、政府和人民（众所周知，人民不等于公民）的喉舌，从整体上说新闻媒介不是新闻出版自由的主体。胡耀邦明确否认我国新闻媒介享有新闻自由。江泽民在说到新闻自由问题
3、时，肯定广大人民群众享有依法运用新闻工具充分发表意见、表达自己意志的自由，而不说“新闻工具”自身是否有“自由” （江的这一论述是出版管理条例第二十三条的来源） 。人民日报和各省市的党报都是执政党的机关报。新华社以人大立法的方式规定为国家通讯社。中央人民广播电台和中央电视台都明确宣布是国家台，其他各级电台电视台也都称为“政府台” 。无论在理论上还是在事实上，体现公权力意志的行为，不应当也不可能是自由的。我国没有一个法律、法规或者任何政策性文件说过我国新闻媒介实行言论新闻出版自由。我国不实行三权分立，媒介“第四权”的说法遭到摈弃。这样，在媒介受到诽谤起诉的时候，以宪法权利对抗个人权利的原则就没有了
4、着落。这同个人受到官员诽谤起诉的情况是很不一样的。 所以，在媒介受到诽谤起诉的时候，是否可以引进美国沙利文案的原则，我一直是持保留态度的，或者说是犹疑的。 我在最初论述新闻侵权问题写的被告席上的记者新闻侵权论（1994 年） ，在介绍了沙利文案以后写道： “在新闻引起的争议中，可否实行国家机关公职人员不得对不属故意捏造和歪曲事实的新闻差错和没有侮辱诽谤内容的新闻差错提起侵害人身权利诉讼的原则？换句话说，上述个人若要提起新闻侵权诉讼，可否实行必须举出被告人的行为确系出于故意的事实根据方能立案的原则？3法院对这类案件的审理可否实行只有出于故意的侮辱诽谤行为才构成侵权的原则？ “但是，上述个人的合法
5、权益仍然要得到保护，新闻差错的不良影响仍然必须消除。这样，对于过失造成的新闻差错，新闻机构的主动更正和新闻相对人对新闻的答复就提到了重要的地位。如果上述措施受到阻碍，新闻相对人理应有权起诉，不过诉讼请求已不是确认侵权，而是请求新闻机构履行更正义务和自己行使答复权利。这样，对新闻争议的法律调整方式就由目前主要是民事侵权诉讼变为以新闻机构履行更正义务和新闻相对人行使答复权利为主、民事侵权诉讼为辅，这是否可行？ “谁来实施这样的法律规范？按照我国法院现有的组织体制，显然没有一个法庭可以承担这样的任务。那么，是否要成立例如叫作新闻法庭这样的专门的审判机关？ “如何确定这个原则的适用范围？国家工作人员的
6、概念显然过于宽泛。限于公务员又似乎过于狭小。至于公众人物的概念，就是在它的产生地，也在不断的变动之中。在我国，应当有怎样的合理的界定？ “ “还有一个困难的问题是我国新闻机构的法律地位。从它被赋予舆论监督的职能的意义上说，它似乎可以归于民的范围。但它是党和政府的喉舌，归于官的范围似乎也不无道理。不过新闻机构又确实不是国家机关，它并不拥有国家机关特有的权力。而具体来说，当中共中央机关报因对地方官员的批评、省市党委机关报因对基层官员的批评4引起争议而成为被告之时，笼统说是官告民也似乎不合情理。那么，怎样给以一个科学的规范？ “真是牵一发而动全身。 新闻官司在我国审判活动和新闻活动中，都是一个局部的
7、问题。但是加以深入讨论的结果，却涉及了我国法制和新闻体制的一些根本性的问题。本书的任务，只是对现有的新闻官司的实体和程序问题作一些探讨。至于这类宏观的，并且带有超前性的问题，无论是现有的实践，还是本人的学识，都还没有条件做出明确的阐述，只能在本书结束之时作为问题提出来，以供有识者继续研究。 ” “司法解释建议稿”的“依据部分” ，在论证第七条时引用了我在2000 年发表的舆论监督与公众人物一文中的一段论述作为“理论依据” 。其实还有下文： “我国学者还就新闻侵权如何克服和防止两权失衡、维护公民和新闻媒介的正当权益提出种种设计构想，以下结合本人的思考探讨，略作介绍： “一、引进美国诽谤法实际上的
8、恶意原则。论者认为，对于国家工作人员起诉侵权案，可以借鉴美国诽谤法，采取只有证明被告方面主观上出于故意方可追究侵权责任的原则。论者根据宪法第四十一条不得捏造和歪曲事实进行诬告陷害对批评权的限制性规定，推理国家工作人员只能对故意捏造和歪曲事实的批评才可以追究批评人的法律责任，论证采取这个原则在我国是有法律依据的。但是这个构想，涉及我国新闻媒介的法律地位问题，看来一时尚难实施”这恐怕不应遗漏。 5另外在我 2001 年向传媒讨说法一书中也表达过类似的意思。 由于沙利文案原则是在美国特有的新闻体制下做出的（就是同属普通法系、同是实行新闻自由的英国，至今也还拒绝这个原则） ，所以在起草司法解释建议时，
9、应该同时介绍它的体制背景和理论背景，以便主管机关更加全面地研究考虑。附带说，现在美国原著的中译本已经不少，所以有关此案的材料最好直接采用原著，而不要采用中国人的转述。有关此案的已有中译本的书籍我见到的有：吉尔摩：美国大众传媒法案例和评论 ，清华大学出版社 2002 版；彭伯：大众传媒法 ，中国人民大学出版社 2005 版；米克尔约翰：表达自由的法律限度 ，贵州人民出版社 2003 版。最后一本书，被认为是此案的理论来源。 二、关于赔偿责任问题（第十三条） 我国现有司法解释对于新闻侵权的赔偿责任已经规定得相当清楚，一个基本原则是把自然人和法人区分开来。 1993 年解答规定：“公民、法人因名誉权
10、受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为所造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。 ”这里精神损害赔偿的对象只限于公民而不包括法人。2001 年解释对精神损害赔偿明确规定了六项因素。 法人只能获得因名誉侵权造成的经济损失的赔偿。1998 年解释6规定：“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。 ”这就是说，如果没有提供经济损失的事实，法人就不能获得赔偿。2001 年解释再次明确法人不能获得精神损害赔偿：“法人或和其
11、他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。 ” 现在的问题主要是关于法人赔偿的规定并没有严格执行，如王洪案、世纪星源案，赔偿金额都是毛估，远远不如香港壹周刊案那样精确计算。还有判决给法人精神损害赔偿的。 建议稿第十三条，并未超出已有司法解释的内容，并且使用“当事人”一词，不区分自然人和法人，这是不是会被理解成法人也可以获得精神损害抚慰金呢？ “依据部分”完全未引以上有效司法解释，不知是为什么。 三、关于读者来信等问题（第四条） 本条规定读者来信等新闻媒介免责的条件为：1.“以适当方式声明内容尚未证实” ；2.利害关系人提出异议，及时发表答辩或更正。我以为
12、失之过宽。 如果媒介故意发表明知不实或者有严重疑点的读者来信来电等（即属于“实际上的恶意”的两种情况） ，如果媒介发表从来信中即可合理地发现侮辱、披露隐私等内容，只要实行了这两条也可以免责么？ 7“理论依据”引了我的一段话，但是这段话并不是说读者来信问题的。下面“典型案例”引了四川法制报的一起名誉权案。这样的编排有可能给人造成我赞同此案判决的印象。但是恰恰相反，我在 2000 年一篇文章向舆论监督倾斜是有限度的 （刊四川新闻界 ）表示完全不赞成此案判决。倒是在这篇文章中我写到了发表读者来信的原则： “在特许权范围之外，如果新闻媒介能够证明自己主观上并无过错，比如对新闻材料已予核实却由于客观条件
13、所限而未能发现差错，或者根本就无法核实，那么我认为通过连续报道来完整揭示事实真相的做法，是应当予以允许的。还有读者来信或者听众来电诉说的亲身经历或目击的第一手材料，有些确实很难核实，若有新闻价值，媒介也不妨先予发表，然后尽快刊登后续报道。但这决不意味着以为反正以后可以连续报道，连应该核实的、可以核实的也不核实了，那样做我们的新闻报道势必会乱了套。 ” 我指出本案四川法制报的错误是： “首先，新闻来源可疑。来信人只是一个署名为李力的人 ，就是终审判决书也说这是一封匿名信 。其次，核实并不困难。据判决书认定，在此信发表前约一个月，信中揭发的内容业已被县检察院查明否定并报告了县人大。就是说，报社只消
14、打个电话到县里问一问，以后这一切就不会发生。第三，所谓采用公开调查的手段进行舆论监督，实际上就是把报社对新闻材料调查核实的职责自行转移给有关部门，这种做法于法无据。新闻媒介同这些有关部门并不存在上下级的统属关系，报社并没有指令有关部门调查的权力，有关部门也没有对新闻媒介的错8误报道进行澄清的义务（只有新闻相对人依法有答辩的权利） ，如果有关部门不答复或者隔了很长的时间才答复，报道中侵权内容的影响和损害后果在这一时段逐渐扩大，责任是谁的呢？恐怕还是只能由报社来担。所以汤案中的被告报社终审胜诉其实是险胜（这当然是不同意这个判决的委婉说法魏注） 。这个案件并没有判例的效力。倘若推而广之 ，别的媒介发
15、生类似的情况在别的地方再这样打一场官司，还会胜诉吗？我想恐怕很难。 ” 文章最后说：“所谓实际上的恶意 ，并不是指不良动机或者敌意，而是指包括明知是内容虚假或者毫不顾及内容的真假却执意予以发表这样两种心理状态。这是我所见到的国际诽谤法中对于新闻媒介的最为宽松的底线。就是说，新闻媒介在批评应当置于公众监督之下的官员和公众人物时也不能没有一点起码的核实程序，至少发表时要信以为真 。我无意用这个标准来衡量汤案 （虽然汤乡长无疑属于公众人物） 。 （此处也是委婉地指出四川法制报属于毫不顾及内容真假即予以发表魏注）只想指出，在我国现在还没有倾斜到这样的程度，那么我们在开展新闻舆论监督时就更应当谨慎从事了
16、。 ” 四、转载责任（第十条） 这两条是不够的。 有的文章，本身就漏洞百出，如郭小川案、茅惠芳案，转载者都承担责任，能说不合理吗？ 9我这样写道（检察日报2000 年 9 月 27 日）： “这类虚假作品并不是不可识别的，换句话说，只要编辑仔细审阅打算发表或者转载的文稿，是会发现一些蛛丝马迹的。 “第一，作者从署名看，多为不知名的新手， 新得甚至连什么是可信的事实根据都搞不清。从文稿中无从看出他同文中主人公或者其他直接相关人的任何瓜葛，无从发现他采访过他们中间任何人的任何痕迹和可能。就是说，无从显示他获得真实资料的可靠渠道。 “第二，文章的主人公都是名人，而所述故事却是鲜为人知 。既然是名人故
17、事，为什么这件事会长期密不透风，要留到十年、二十年以后，才由你这位毫不相干的作者来公之于众呢？ “第三，作者写作的目的，用刘（诗昆）案的被告来说， 主要从经济利益考虑 ，为了吸引读者，就要用一些夸张的、煽情的炒作语言，比如色案之类。 “第四，文中往往会有一些只有天知地知的情节，比如某人做梦如何，两人密谋或私房话（如郭案文章中郭小川在佘女临终时对她说的那些话）如何，那么作者是怎么知道的？ “第五，文中有时会有一些隐私情节，就是说，即使是真的，也是不宜公开的。 “所以，如果发现具有这类特征的文字，编辑部就应当慎重对待，认真作一番核实工作。而文章主人公既是名人，核实渠道是不难找到的。比如打个电话到有关部门问一下，真假自可辨明。如果连这样的举手之劳都不做，轻率传播了不实传闻，还能说主观上没有过错吗？” 10我想可以这样措辞：转载者若能证明合理地不可发现文中错误，则免责。 建议稿凝聚了许多人许多时间的思考结晶，自有存在的价值。我只是想，愚者千虑，或有一得。如果课题组长认为我这些意见尚有参考价值，我建议把它作为建议稿的附件，一起提供主管机关参考。
