1、1论新闻侵权诉讼中的举证责任分配据学者统计分析，我国新闻侵权诉讼中媒体败诉率高达 70，而美国近 30 年来媒体遭名誉侵权诉讼时败诉率约为 8。以美国新闻的无孔不入和我国新闻报道的谨小慎微相比较，我国媒体畸高的败诉率显得很不正常。那么，是什么原因导致媒体在诉讼中总是处于不利地位而败诉呢？最根本的原因是我国法律对公民的言论自由权与名誉权两种都是很重要的权利保护不平衡，无论是在立法上还是在司法上，都重视对名誉权的保护而轻视对言论自由的保护。本文不打算全面探讨这种法律保护的不平衡，而仅从新闻侵权诉讼过程中举证责任分配的角度来分析败诉率高的原因。 我国新闻侵权诉讼中，媒体败诉率高的一个重要原因是在具体
2、案件诉讼过程中，举证责任的分配不利于媒体。在改变立法保护的不平衡状况还需要时日的情况下，改进对媒体不公的举证责任分配方式，是实现两个权利平等保护的现实选择。 举证责任就是举证负担 举证责任分配是一个非常复杂的问题。长期以来，举证责任一直被解释为当事人就自己所提出的主张向法院提供证据的责任，这样理解举证责任是不全面的。19 世纪后期，德国诉讼法学家就将举证责任分为主2观的证明责任和客观的证明责任。前者指诉讼过程中当事人为避免败诉向法院提出证据的责任；后者则是指在案件事实存在与否真伪不明时，由一方当事人承担的受到不利裁判的后果。在这两种意义的举证责任中，客观的证明责任才能代表举证责任的本质，故客观
3、的证明责任成为德国的通说。这种观点也被日本等大陆法系国家所接受。 英美法系国家也认为举证责任有两种含义，一种是指负有这种特定责任的当事人，对他所主张的任何为对方所争执的事实负担危险如果最终其主张得不到证明，他将会败诉；第二种是指在诉讼开始时，或是在审理或辩论过程中的任何阶段，对争议事实提出证据的责任。前者被称为“法定的证明责任” 、 “说明责任”或“说不服的危险” ，后者被称为“提供证据的责任”或“不提供证据的危险” 。 我国诉讼法学界对举证责任的理解也不断深入。在 20 世纪 90 年代以前，我国学界对“客观的证明责任” 、 “法定的证明责任”基本上持否定态度，认为举证责任是指当事人在诉讼中
4、对自己的主张负有提出证据、证明其主张真实的责任。翻开当时的民事诉讼法教科书，基本上都持这种观点。这与当时我国民事审判方式有关。 随着民事审判方式的改革，当事人举证活动受到重视，法学界对举证责任的内涵有了新的认识，也承认举证责任有两方面的含义，一是谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任；二是指不尽举证责任应当承担法律后果，即结果意义上的举证责任的负担。有的学者则进一步认为，举证责任实际上是在事实处于真伪不明状态时，当事人负担的败诉的风险。因为，有争议的事实经过证明活动后会出现三3种情况：（1）该事实已被证明为真， （2）该事实被证明为假， （3）该事实真假未获得证明。在（1） （2
5、）两种情况下，法院可以依据已查明的事实作出判断，不存在举证责任问题。惟有第三种情况才涉及举证责任问题。在现代诉讼中，在事实真伪不明的情况下，法院必须作出非此即彼的判决，将真伪不明引起的不利诉讼结果判归对该事实负举证责任的一方当事人。 由此可见，不管是大陆法系还是英美法系，不管是外国还是中国，普遍认为举证责任最本质的含义是当事人承担的败诉风险。所以，谁承担举证责任就意味着谁要承担败诉的风险。从这个意义上说，举证责任就是一种举证负担，不能举证就会败诉，这是举证责任的要义所在。 “谁主张，谁举证”的一个案例 弄清了举证责任的本质后，我们再看在新闻侵权诉讼中举证责任分配方式。我国法律对举证责任的规定体
6、现在民事诉讼法第六十四条中，该条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 ”人们将它概括为“谁主张，谁举证”。 一些新闻法研究认为，只要坚持了“谁主张，谁举证”的原则，就有利于诉讼中的媒体一方，这是对举证责任本质没有透彻了解而得出的4结论。从上述举证责任本质来看，如果在新闻侵权诉讼中只遵循“谁主张，谁举证”原则分配举证责任，恰恰对媒体不利，并没有体现对言论自由权和名誉权的平等保护。 按“谁主张，谁举证”的原则，在侵害名誉权诉讼
7、的案件中，基本上遵循这样的举证规则：即原告（名誉权受害人）主张并证明被告（媒体或记者）报道或言论失实；被告证明所发表的言论或报道内容真实。也就是说，原告对言论内容的虚假性负举证责任，被告对言论内容的真实性负举证责任。而且侧重由被告承担真实性证明的责任，如果不能证明言论或报道内容真实，就推定为失实，构成侵权。这种举证责任分配方式，是将新闻侵害名誉权等同于普通的人身权利侵害，没有考虑到新闻侵权的特点，隐含着举证责任负担的不公平。我们通过分析具体的诉讼案例，可以清楚地看到这一点。 新闻报道的对象就是诉讼中的原告，报道中所披露的事实就是原告的行为，如果被报道者是法人（舆论监督的主要对象） ，媒体所报道
8、的事实往往是来自对法人内部某些知情人的采访，也就是说，报道的事实往往是来自被报道者内部人提供的。记者采访报道，只要事实基本准确就可以报道，采访的同时不会有意识地搜集更多为日后打官司需要的证据。如果这一报道被诉侵害名誉权，记者手中的采访笔记是无法达到诉讼证据要求的，媒体要想证明自己报道的事实是真实的，必须要到原告那里去搜集证据。这在现实中很难做到，知情人通常很难冒得罪自己单位的危险而为媒体提供证据。这样媒体就可能因不能提供证据而承担败诉的风险。去年，在媒体上广为报道的广州华侨房屋有限公司诉中国经济体5制改革杂志社案，就反映了这个问题。 2003 年 7 月，中国经济体制改革杂志社所办的中国改革刊
9、发了一篇文章谁在分“肥” ，披露广州华侨房屋有限公司在改制中未实现国有资产保值增值，导致优质资产流失等问题。同年 9 月，广州华侨房屋有限公司向广州市天河区法院起诉中国改革侵犯其名誉权，要求赔偿名誉损失 590 万元。 谁在分“肥” 一文的消息来源是华侨房屋公司一批员工的举报，中国改革接到举报后，前后三次去广州进行调查采访，确信该公司存在虚盈实亏、国有资产流失、部分职工利益无法保障等问题后，作出了报道。采访中，华侨房屋公司职工要求不公开自己的姓名，原因是害怕打击报复。 在诉讼中，华侨房屋公司指控中国改革的报道有 9 处失实。 中国改革杂志社的辩护律师在庭上出示了被采访者提供的书面材料作为证据，
10、表明该杂志社所作的报道都有明确的消息来源，并非凭空捏造。但在质证过程中，法官认为， 中国改革提供的证据不是“原件” 、没有加盖公章或签署的不是证人真实姓名，对部分证据不予采信。而华侨房屋公司提供的是历年来的财务报表、公司的有关规章、职工在征文比赛中的部分文章，表明该公司改制后盈利状况良好，管理严密、运转正常，职工对自己的工作满意，而不是报道中所说的有亏损，职工权益受损。这些证据都有相关部门的公章。此案于 2004 年 6 月 15 日开庭后，还不见结果，但庭审过程中中国改革无法有力证明其报道内容的真实性却很明显，败诉的可能性极大。 6被告媒体的举证劣势 从上述案件中我们可以看出，在法人提起的名
11、誉权诉讼中，能够证明事实真伪的证据全部在原告手中，原告可以有选择地举出对自己有利的证据，甚至可能制作对自己有利的证据、隐瞒或销毁对自己不利的证据。作为被告的媒体基本上无法获得对自己有利的证据。在这种情况下，仍坚持“谁主张，谁举证”的原则，媒体则会因举证不能而败诉。媒体能举出的证据只是采访的记录和举报信，从证据的证明效力来看，媒体提供的采访记录等证据低于原告的证据，法官也会判媒体败诉。 媒体对个人的报道，消息来源一般与法人不同，主要来源于第三方。媒体搜集证据虽然不会面临上述困难，但是从证据占有的距离和优势方面看，原告显然处于优势地位，媒体则处于劣势。因为媒体报道真实性的标准与司法证据的标准是有差
12、异的，记者报道事实时不可能也不必要收集诉讼所要求达到的证据事实后才写稿件，因此，一旦发生诉讼，媒体必须重新获取证据，其付出的努力远大于原告。尤其是媒体报道对象是公众人物时，他们可以利用自己的职权或影响力给媒体搜集证据带来障碍，而使他们自己搜集证据拥有便利条件。在这种情况下，仍坚持媒体负真实性举证责任则显得举证负担过重，加重了媒体败诉的风险，不利于媒体积极地进行新闻报道和舆论监督。 另外还有两种情况媒介举证会受到限制或无法举证。一是随着信息传播速度的加快，新闻的时效性越来越强，许多报道都是第一现场进行，7而诉讼则是报道之后提起的，这中间有一个时间差，在这个时间差内，证据完全可以失灭或人为改变。二
13、是新闻从业人员有一个世界惯例性的职业道德要求，这就是对消息来源保密。由于我国新闻媒体独立性不强，这一世界惯例没有存在的现实基础。随着大众传播业的发展，保护消息来源问题在我国也提到了议事日程。当记者承诺保护消息提供者时，这就使媒体在真实性举证责任与职业道德之间发生冲突，如果要求谁主张谁举证，就会迫使记者不顾职业惯例和道德，供出消息来源，或要求消息提供者出庭作证。这样，记者屡屡失信，新闻的消息来源就会枯竭，最终损害的是公众的知情权。 新闻报道对事实真实性的要求不可能达到诉讼中真实的标准，媒体对真实性的证明也很难达到诉讼证据的要求。尽管真实是新闻的生命，但是新闻报道有及时性的特点，时效性强，而且新闻
14、采访调查的手段不同于司法中的侦查，难以做到细节的精确。只要所报道的事实基本准确，也就是说决定事物性质的事件是准确的，就达到了可以报道的标准。要求舆论监督做到没有任何出入，不出任何差错，也就不需要宪法保护言论自由，宪法保护言论自由说到底就是保护可以“说错话”的自由。所以，在诉讼中要媒体充分证明报道的真实性，有时是很困难的。 举证责任分配的意义 从法院判决的角度看， “谁主张，谁举证” ，只能适用于那些能够证明真伪的事实，某一待证事实存在与否无法证明时，这一规则实际上对8判决不起作用。在这种情况下，举证责任分配的方式对判决起决定作用。比如，原告指责新闻媒介的某一言论或报道失实，提不出充分证据；被告
15、媒体辩解这一言论或报道没有失实，同样提不出充分证据。根据双方的控辩，法官根本无法判断所争论的言论或报道到底是否失实。而法院又必须对案子作出胜负的判决，这时无法根据“谁主张，谁举证”作出判决，只能靠举证责任分配来决定官司的胜负，也就是前面所说的，将举证责任分配给当事的一方，这一方不能提供充分证据就被判败诉。这时法院的判决实际上不是基于事实真伪，而是基于举证责任分配方式及后果。而且在现实中， “客观事实的真实”与法庭上根据证据建立起来的“法律事实真实”是不同的，法院当然希望法庭所确认的事实的真实最大限度地接近客观本原的真实，但是在事实真伪不明的情况下，用“谁主张，谁举证”的方式并不能达到这一目的。
16、 另外，从新闻侵权具体案件看，有些被诉侵权的内容是言论。从理论上说，纯粹的言论只要不是被迫而违心表达的，根本不存在失实问题。因为言论是思想的外在表现，是个人主观意志的表达，言论的“失实”就说明言论没有反映发表言论者的内心思想，一般来说，这种情况是不可证明的，实际上也是不可诉的。被诉失实言论多数是对某一事实的评论，在这种情况下，只要引用的事实没有失实，评论没有侮辱的用词，不应以侵权论处。因为评论是思想自由的体现，受到宪法的保护。评论不构成侵犯名誉权几乎是法治国家的通例。这样的诉讼在一些法治比较完善的国家，一般只要媒体证明是公正评论，就可以免责。 9既是民法问题更是宪法问题 那么，新闻侵权诉讼中举证责任应该如何分配呢？我们认为，应该由原告承担证明报道内容虚假性责任，如果原告是公众人物还要承担证明被告有真实恶意的责任。也就是说，在新闻侵权诉讼中，如果出现有争议的言论或报道是否失实真伪不明的情况下，应由原告证明言论或报道失实，如果原告不能证明其失实，法院就判原告败诉。1986 年美国联邦最高法院在费城报诉海普斯案中就确立了这样的举证责任分配方式，值得我们借鉴。
