1、1对“副教授换妻”案的思考摘 要：受关注的南京某大学副教授组织“换妻”案在南京秦淮区法院开庭审理。检方指控，22 名多次参与换偶活动的男女犯有“聚众淫乱罪” 。这是自新刑法修订以来，以“聚众淫乱”罪起诉、涉及被告人数最多的一起刑事案件。国内有关专家学者们对这一行为的定性也展开了广泛的讨论。笔者密切关注了该案的发展过程，希望通过此文阐释拙见，呼吁广大民众更为理性的看待此类事件。 关键词：副教授；换妻；道德层面；法律层面 中图分类号：I313 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2010）08-0164-01? 一、 道德层面的理性分析 很多民众之所以对副教授“换妻”行为如此深恶痛绝倒不
2、是因为他们真的犯了什么十恶不赦的大罪，更多的是因为这一行为对他们的道德观念产生了强烈的冲击，以至于他们无法理解，更无法接受这样一种“羞耻” “肮脏”的所作所为。那么为何当某事进入公众视野时，人们首先会下意识地用道德标准去衡量它，评价它？答案只能在道德的形成过程中去找。道德是在社会成员的相互交往中积淀而成的。在长期进化过程中，人类逐渐总结出了一系列关于应当如何协调个体自身的需要和他人的需要、个体的利益和群体的利益的知识、经验、要求，它们在人类社会中因袭相传，逐渐积淀成了一系列关于是非善恶的意识、情感、价2值观念和规范。在现代话语中，它们被统称为道德。这样一种“道德”在一代又一代的传承和发扬之中，
3、深深扎根于每个个体的意识中，以至于当人们评判是非曲直时，往往会在第一时间思考它是否违背既有的道德观念，而非是否触犯法律。 道德的内容是稳定的，且与人性密切相关的。追求快乐是人们最根本的属性，尽管每个人都是在满足中获得快乐，但没人知道自己的欲壑有多深，这就是人的本性。世上没有什么东西能够为人提供恒久的快乐，在人的心理机制中，快乐只与新鲜事物有关。也就是说，虽然人能够从各种事物中获取快乐感，但当人们对某一事物习以为常的时候，该事物就再也不可能为人们提供什么“快乐”了。人在追逐快乐方面的这一特征，使人呈现出“欲望无穷”的特点。?1?具体到本案中，包括马某在内的当事人的行为也就不难理解了，他们中很多是
4、以夫妻的名义参与“换妻”游戏之中，传统的夫妻生活已经无法满足自身追求的快乐感，于是为了寻求更高的“快乐” ，他们就选择了很多人所不能理解的方式。 诚然道德的内容相对稳定，但并非一成不变。马克思说过“永恒”的道德是没有的，随着社会的发展，人类文明的进步，社会物质生活条件的变化，以及由此引起的人们之间伦理关系的变化，作为主观意识的道德也要相应地变化。?2?不同时代的人有着不同的道德观念，陈旧落后的旧道德观念必然被成熟完善的新道德观念取代。比如，人类社会早期的群婚制，在中世纪就被认为是落后、愚昧的陋习，而在中世纪得到道德支持的“姑表亲婚姻” ，却在现代社会道德观念下被视为乱伦的恶性。而这些“弄潮儿”
5、因为敢于“第一个吃螃蟹”而艰难地生活在广3大民众的强烈谴责和抵制中，实属不易！笔者并没有批评传统道德观念的意思，也不期待“换妻”行为成为一种潮流，但在面对新鲜事物（甚至是人们一时难以接受的事物）时，我们需要做的不是一味的非议和责难，而是用宽容和理性去善待，包容他们。 二、法律层面的理性分析 目前，学界针对“换妻”案是否应该定性为犯罪，以及是否应该适用“聚众淫乱罪”存在广泛的争议。笔者认为，该行为不应当定性为犯罪，而且也不符合“聚众淫乱罪”的构成要件，具体表现如下： 首先，法律的强制性，决定了法律必须是理性的，而刑法则对理性的要求更高。刑法是“以恶治恶”的制度性设定，刑法运用不当，就可能成为社会
6、的灾难，所以防止刑法成为人类社会的洪水猛兽，便是人类在创制和运用刑法的过程中时刻焦虑的问题?3?。在倡导“个人权利”的今天，我们的公检法部门不能对老百姓动辄使用公权力，而致私人权益于不顾。比如，在现代文明发达的今天，如果哪部刑法还规定有通奸罪、卖淫罪，那么，它将会遭到严厉的批评，甚至整部法典都被认为是“恶法” 。法律没有规定通奸罪和卖淫罪，并不是说此种行为没有社会危害性，更不是倡导通奸和卖淫。通奸和卖淫是违反社会公共道德的行为，人们都会给与其否定性评价。那刑法为什么又取消了通奸罪跟卖淫罪呢？笔者认为，通奸行为和卖淫行为都具有极强的隐私性，利用刑法手段处理此类行为代价过于昂贵。此外，在日益开放的
7、现代社会，此类行为是不可能通过法律予以杜绝的。这表明当行为涉及到伦理道德时，法律往往无能为力，或者说，本属于道德层面的问题，法律却越疱4带俎，其效果只能是适得其反。具体到“换妻”案中，换妻行为本身具有极强的私密性的，如果不是被公之于众，那它便是“合法”的行为。公众的反响如此强烈也只是把它当做娱乐罢了，并不是将其拔高到法律的层面去责难当事人。此外， “换妻”行为相比于“通奸”和“卖淫”其社会危害性要小很多。通奸行为和卖淫行为最直接的危害便是破坏婚姻家庭和社会的稳定。而在本案中， “换妻”行为发生在私人空间，并没有危害到公共秩序；并且换妻也是夫妻双方的真实意思表示，彼此都知悉并且认可了对方的行为，
8、因此也谈不上破坏婚姻家庭。通奸卖淫尚且不再是犯罪，那么“换妻”也不应该成为众矢之的！ 其次，我们可以从“聚众淫乱罪”的立法目的、主客观构成要件等方面加以考量。第一， “换妻”行为并没有触犯到“聚众淫乱罪”的立法目的。 “聚众淫乱罪”首次规定于 1997 年的刑法 ，而它的前身是 1979年刑法中规定的“流氓罪” ，其立法目的是保护一夫一妻制的家庭制度和社会公共秩序。此案中，参加“换妻”游戏的当事人都是自己的真实意思表示，不存在强迫与被强迫，并且夫妻双方都认可了这种行为，因此不构成破坏婚姻家庭；此外，进行此种活动的场所是在私人的封闭空间，并没有在公共场所，所以也没有破坏公共秩序的可能性。第二，“
9、聚众淫乱罪”的主观要件方面。 “聚众淫乱罪”在主观方面表现为直接故意，即明知会发生危害社会的后果，并且希望这种后果的发生，因而聚众淫乱犯罪分子对于破坏公共秩序总是抱着希望的态度，希望破坏公共秩序，正是为了达到寻求精神刺激之目的。关于“希望破坏公共秩序” ，本案中并没有破坏公共秩序，所以也谈不上是故意还是过失。而“寻求5下流无耻的精神刺激”才在聚众淫乱犯罪中具有决定性意义。本案中，当事人并不是为了“寻求下流无耻的精神刺激” 。以被检察院列为“第一被告”的副教授马某为例，他先后经历过两次失败的婚姻，以及家族的精神病史，目前他的母亲和外甥都患有精神病，而其二哥和姐姐都因精神病自杀了，其所承担的精神压
10、力有多大可想而之。此外，很多其他当事人都是因为这样那样的原因导致夫妻生活不和谐，这样的事情往往让当事人难以启齿，而周围对他们口诛笔伐的民众并没有提供任何帮助，于是他们就采用了这种让常人难以理解的方式来缓解矛盾。 每个公民在面对这类事件时有“骂”的权利和自由，但要“骂”得理性则要加入一些思考。我们应当知道，一个健康的社会，需要相对稳定、传统的价值观念，但在法律上，则必须保护公民最大的自由，哪怕这种自由导致了不符合主流社会风尚潮流的行为。这将更多体现如今社会对不同观念与行为理解的宽容，对私人个体生活的尊重。因为在我们的文化传统与法律规范中，求同易，存异难。最后，笔者呼吁，广大民众在对“换妻”事件进行道德评价时要理性，公检法在适用法律时更应该理性！? 参考文献：? 1张武举.刑法的伦理基础 ，法律出版社 2009 年版，第 57 页.? 2徐伟民.道德的时代性与新时期道德建设 ， 学习月刊2009年第 4 期.? 3张智辉.刑法理性论 ，北京大学出版社 2006 年版，第 33 页.? 64张武举.刑法的伦理基础 ，法律出版社 2009 年版，第 175 页.
