1、1论无限防卫的本质一、我国学界关于无限防卫的论述鉴于旧刑法对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，为了更好地保护被害人利益，鼓励见义勇为 ,我国 1997 年修正的刑法第 20 条第 3 款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。由于该款的规定在逻辑上不够严谨, 从而造成了法学界对这一条款认识不一致的局面。有人认为这一款规定的仍然是正当防卫，是正当防卫中的特殊防卫;也有不少学者认为这一款规定的不是正当防卫，而是立法者新创设的无限防卫。笔者认为，笼统地依我国学者对该问题的
2、不同认识而把相关论者划为“认为我国刑法肯定无限防卫”和“认为我国刑法未肯定无限防卫”的两派, 这种做法未免显得轻率和无价值。其理由是我国法学界对无限防卫这一概念并未形成统一的认识，根据不同的标准而将论者划为两派，无疑会导致“同一派别的学者的观念冲突和对立派别的学者的理论互相融合这一外延重叠的情况。即使是同一学者也对无限防卫有着不稳定的认识。例如姜伟在正当防卫第 5 页认为费尔巴哈主张“为保护一切合法权益都可以实行正当防卫”的思想是无限防卫权，这一思想实际上已经演变为今天的正当防卫制度;在同书 84 页引危地马拉立法议会通过的一项法律，其中提到：圈地所有者或者他们的合法代理人，现场抓获盗窃属于他
3、们庄园的牲畜、瓜果、林业产品及农具的罪犯庄园主及其合法代理人对罪犯采取的行动不负任何刑事责任-认为该规定也是无限防卫权，这一规定实际上是我们今天所说的事后防卫，乃是一种故意犯罪。第 91 页又认为德国刑法与犯罪学家弗兰茨冯李斯特在其著作德国刑法教科书中的论述-根据当时的情况，如果用别的手段不能击退侵犯者时，2那么，即使是微不足道 的合法财产，也可以用杀死侵犯者的手段保护-也是无限防卫权,他还认为无限防卫权实际上是权益人任意处置不法侵害人的权利,从以上分析可知，我国法学界对无限防卫的概念没有统一认识这一事实，是学者们对我国刑法第 20 条第 3 款的名称及其价值予以激烈论争的主要原因。有人在一开
4、始就直截了当地将无限防卫权界定为-无限防卫权，根据我国新刑法第 20 条第 3 款的规定，是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不当侵害，对不法暴力侵害者实施的即使是造成不法暴力侵害人伤亡后果的损害行为，而享受不负任何刑事责任的一种权利。或者无任何根据的从刑法第 20 条第 3 款的规定的角度“分析”无限防卫权的条件，并进而“推出”无限防卫 的概念，例如：无限防卫权所指向的对向只能是犯罪行为，而且只能是严重危及人身安全的暴力犯罪无限防卫权所保护的权益范围只能是人身安全无限防卫权的行使无论如何也不算过当
5、，也不受刑事责任的追究。无限防卫权的特点就在于防卫手段的“无限性”，表现在公民行使正当防卫权、反击不法侵害时所采取的手段的强度没有限制，就是说，反击不法侵害人时可以 采取任何手段包括任何足以致不法侵害人于死地的手段而不受任何刑事责任的追究因此完全可以认为我国刑法对无限防卫权是持肯定态度的无限防卫权可以界定为：公民面对正在进行杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而拥有的为了制止不法侵害采取任何手段包括致命手段反击不法侵害人的权利。3这种一开始就依傍刑法的相关规定来阐述无限防卫的概念或构成条件，并进而“推论”我国刑法对无限防卫持肯定态度的论证没有逻辑上的根据，相反犯了循环论证的
6、逻辑错误，因而也就丧失了其在无限防卫研究领域的价值。但当笔者试图对无限防卫予以界定时，却发现自己处在一个循环推论或者说是方法论上的悖论之中。这是因为-任何对一事物的本质予以界定时，都必须考察该事物的所有外延，从该事物的全部外延中归纳出该事物区别于其他事物的质的规定性。而当我们准备把考察对象从与之无关的事物中分离出来的时候，我们又需要区分该事物与其他事物的标准，而这种标准则是该事物的质的规定性，即该事物的本质。具体到本文，我们要界定无限防卫的本质，必须考察所有无限防卫的法律制度与法律思想，而当我们对无限防卫的本质还一无所知的时候，我们又怎样从浩淼的法制度和法思想中辨别哪些东西体现了无限防卫?二、
7、无限防卫的根据这种思辩产生的结果与时下将无限防卫予以肯定或否定的论文相反-对无限防卫予以法律史考察、哪怕是词源学上的考察都极为困难。笔者的外语水平和学术视野无疑对这种考察进行了限制。但就笔者掌握的材料所表明的那样，历史上缺乏法制度和法思想对无限防卫的自认，但不乏我们今天对过去的法制度和法思想的他认-在过去没有哪个立法者或思想家认为自己的规定或思想体现了无限防卫，但这些规定和思想中的不少内容都被我们今天的刑法学者指称为无限防卫。李斯特的论述无疑是法思想中的典型代表：根据案件的情况，当对攻击的行为不能不以其他方式进行时，即使最微不足道 的法益也可以通过杀死攻击者的方法来加以保护。国内多位学者认为，
8、李斯特的这一论述体现了无限防卫的思想，并认为，无限防卫具有以下特征：第一，缺乏法益均衡性，即防卫人实施防卫行为所保护的法益与其所损害的不法侵害人的权益之间相差悬殊，4而不是大体相当;第二，无必要限度之要求。由于保护权益与行为人所损害权益之间不存在相当性，自然会导致对于防卫行为没有必要限度之要求，即对防卫人的手段、强度、后果等不作任何限制。本文试从这两个角度考察李斯特的论述。首先谈无限防卫的“无必要限度之要求”。许多学者认为李斯特的论述是无限防卫，并认为这种防卫没有限度要求。讽刺的是，恰恰就在这段话前后，李斯特写道：防卫不得超过必要限度，“必要”防卫的度取决于攻击行为的强烈程度。必要防卫之界限一
9、旦被超过，对攻击者的进一步伤害则属于违法行为。李斯特说，必要防卫的度取决于攻击行为的强烈程度，这与我们今天衡量正当防卫的标准已经远远不同。关于如何理解防卫的必要限度，我国学界先后产生了以下不同主张：第一、基本适应说。这就是考察正当防卫是否超过必要限度，要看正当防卫的强度与不法侵害的强度是否基本相适应。从司法实践来看，这个标准是确定的，具有参考价值，但该说还具有一定的片面性：考察正当防卫的必要限度，不法侵害的强度仅仅是其中的一个指标，除此之外，还要考察不法侵害的缓急和正当防卫所保护的权益等因素，离开了这些因素，单纯地强调正当防卫的强度与不法侵害的强度相适应，难免是以偏盖全;其次，基本适应说难以解
10、释司法实践中出现的某些情况，例如，对强奸犯实行正当防卫，正当防卫的强度(杀伤)与不法侵害的强度(强奸)基本相适应就无法了解;而且，基本适应说是从 不法侵害的强度限制正当防卫的强度为出发点来考察必要限度的，它在一定程度上约束了公民对正在进行的不法侵害实行正当防卫的能动性。5第二、客观需要说。认为正当防卫是以有效地制止不法侵害的客观需要作为必要的限度。李斯特所论述的标准就是这种客观需要说，但正如有人评论的那样：如果片面地强调制止不法侵害所必需的程度就是正当的，有可能给某些人一种借口，就是为了防止一个很小的合法权益，但却给对方造成了很重的损害，这就容易导致无限防卫权的倾向。这就说明，李斯特对正当防卫
11、所持的标准即客观需要说。但客观需要 说 作为衡量正当防卫与防卫过当的标准，说明李斯特所阐述的防卫仍然是有限度的，在防卫强度大于侵害强度的情况下，如果其超过侵害强度的防卫强度不是制止不法侵害所必需的，那就是超过了正当防卫的必要限度。既然李斯特所阐述的防卫仍然是有限度的，那么我们为什么认为他阐述的是无限防卫呢?其重要原因之一，就是我们今天衡量正当防卫的标准与李斯特大大不同。第三、法益相当说。这种观点是以受侵害的法益与防卫行为 所加害的法益在价值上保持平衡作为衡量的标准。这种并不因为侵害行为的不法性而忽视不法侵害者权益的思想，是法律社会化思想在刑法领域的产物。反映在正当防卫的理论上，就是由过去以个人
12、权利为基础阐发正当防卫的本质，发展到以社会利益为出发点阐发正当防卫的本质。即使是不法侵害人仍然是社会 的一分子，他的合法权益仍然受法律特别是刑法的保护。而以惩治犯罪、保护人民为宗旨的刑法，在这方面更可以说是“犯罪人的人权宣言”。第四、综合说.这种观点充分吸收前三种观点的合理性，认为为了避免强度较轻的不法侵害，不允许采取过重的强度.如果非较重的强度不足以制止不法侵害可以采取较重的防卫强度.采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段.如果非激烈手段不足以制止不法侵害，可以采取激烈手段.为了保护较微的权益，不允许防6卫行为造成重大的损害，对于没有直接危及人身的轻微不法侵害，一般
13、来说就不要采取重伤甚至杀害的手段去防卫.从以上分析可知，李斯特的论述如果以客观需要说作为防卫的必要限度，则该论述属于正当防卫.如果用法益说或者综合说的标准来衡量，则显然属于防卫过当.因此，认为李斯特的论述是无限防卫在此则获得了认识论上的根据.它表明我们判定某一事物是否正当防卫有着各自的标准.我们总以我们的标准来衡量客观世界，而且这种标准已经成为我们加之于客观事物的我们的思维形式.正如意大利人维柯所说，人所感知到的世界不过是他强加于世界的他自己的思想形式，而存在之所以有意义，只是因为他在那种形式中找到了自己的位置.因此我们获得的关于无限防卫的认识，乃是一种以我国正当防卫的防卫限度为标准去度量过去
14、或别国的法律规定的产物，是两种防卫限度的比较刑法观，可以称之为超限度防卫.它表明一种防卫制度以我们的标准衡量，它属于防卫过当的情形，但以该制度中的防卫标准而言，则属于正当防卫(前正当防卫的历史姑且不论).无限防卫只有在认识论的角度才能获得其根据.这就是无限防卫的本质.三、怎样认识我国刑法第 20 条第 3 款的规定1、法条分析对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果而不负刑事责任的条件，我国目前有四种不同观点.第一种观点认为应当满足三个要件：防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪;防卫的主体是任何公民;防卫人杀伤
15、不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为.第二种观点认为应当满足以下三个要件：防卫的范围必须是针对行7凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪;防为的时间必须是正在进行的不法暴力侵害;防为的对象必须是不法暴力侵害者本人.第三种观点认为，这种防卫应当具备四个要件：其前提必须有某种特定暴力犯罪存在;其时机必须是某种特定暴力犯罪正在进行;其对象必须是针对不法暴力侵害者本人实施的;此外，防卫人主观上必须具有防卫合法权益的意图.第四种观点认为，这种防卫的主观条件是指防卫人在实施防卫时必须具有合法的防卫意图，亦即防卫人在进行防卫时对其防卫行为以及行为的结果所必须具备的一种以保
16、护合法权益为目的的主观心理态度;客观条件是指防卫人在实施防卫时必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害者本人实施防卫的行为.笔者认为，这种防卫应当满足以下条件：防卫的对象必须是正在实施暴力犯罪的不法侵害人;防卫的范围是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，一旦不法侵害人停止侵害或者客观上不能继续实施暴力犯罪则防卫人应当停止防卫，否则因此造成严重的损害后果则属于防卫过当，应当负刑事责任;防卫人必须在主观上持有制止正在进行暴力犯罪以维护刑法所保护的人身权益;纵然我国刑法规定对严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为造成
17、不法侵害人伤亡的不负刑事责任，但这并不意味着防卫人可以任意剥夺不法侵害人的权益，防卫的目的是为了制止不法侵害，因此它决定了防卫人在防卫方式和防卫强度上都必须遵循这项原则，这也反映了这种防卫是有限度的.2、认为该款规定的是无限度防卫的不正确正如本文已经指出的那样，纵然对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取剥夺不法侵害人生命的防卫行为，但并不意味着这种防卫没有限度.对于正当防卫来讲，剥夺不法侵害人生命是防卫的最高限度，在这里伤亡就是度，它是与不法侵害行为将会造成的伤8亡后果相对应的，因而也是必要的，不能认为伤亡是最高限度就不是限度，也不能认为凡是造成伤亡的就没有限度.3、认为该款规定的是特殊防卫的不
18、正确很多否定我国刑法第 20 条第 3 款规定的是无限防卫的学者多认为该款规定的是特殊防卫，是与刑法第 20 条第 1 款规定的一般防卫相区别的，如所周知，特殊一词是一个内涵不确定的概念，而且，特殊与一般的关系也有两种不同的理解：第一指原则与例外，认为我国刑法第 20 条第 1 款与第 20 条第 3 款之关系是原则与例外的关系，很显然是否认正当防卫原理对第 3 款的适用，同时也就是承认第 3 款之规定是无限防卫;第二指哲学意义上的特殊与一般的关系，但笔者认为基于此种理解而称刑法第 20 条第 3 款是特殊防卫，即认为针对暴力犯罪以外的不法侵害而采取防卫行为不是特殊防卫，事实上而言所有的防卫都
19、是特殊防卫，正当防卫案件是千差万别的，每类不法侵害以及同类中不同程度的不法侵害甚至相同程度的不法侵害由于发生的时间地点不同而表现形式各异，作用对象有变，均会表现为各自特殊的防卫需要和必要限度，制止不法侵害的必需强度，必然是一定条件下的必需，脱离了防卫的具体条件便无法认识“必需“.4、认为该款规定的是超限度防卫的不正确正如笔者已经论述的那样，无限防卫以两种含义为我们所理解：第一，是已经阐述的无限度防卫;第二便是超限度防卫，认为第 20 条第 3 款规定的是超限度防卫的前提，是必须承认暴力犯罪所侵害的法益与正当防卫制止不法侵害所损害的法益不均衡.但对第20 条第 3 款规定的分析可知，该类暴力犯罪
20、所侵害的法益涉及到人的生命健康、性自由权等等，这些都属于人身权益中最重要的部分.而从本款防卫人可能造成的最严重的后果9及不法侵害人的死亡，将防卫人所保护的法益与其所损害的不法侵害人的权益相比较，笔者认为显然是相当的，两者并不存在悬殊的问题.5、我国刑法第 20 条第 3 款的规定是正当防卫制度在严重危及人身安全的暴力犯罪领域的具体化规定按照正当防卫的原理，防卫行为所采取的强度、方式以及造成的后果应当与侵害行为的强度、方式以及造成的后果大体上相适应.由于刑法第 20 条第 3 款所列的一系列暴力犯罪都构成了对人身的最严重侵害，因此它决定了针对这些暴力犯罪也必须采取最严厉的防卫手段，即制止不法侵害的最高限度-剥夺不法侵害人的生命权来实现.从这个角度来说，刑法第 20 条第 3 款的规定是正当防卫原理在严重危及人身安全的暴力犯罪领域的具体化.正因为这个原因，我国学者评述说，新刑法在一定范围、一定程度上就此问题作了部分立法解释。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）
