1、物权法与担保物权制度 文章来源: 当代金融家2007 年第 2 期/ 总第 20 期作者: 范军 -担保物权是物权法体系中最活跃的领域。 经济全球化对传统的物权法理论提出了挑战。就担保物权而言，可供担保财产范围在扩大，公示方式在增多，价值取向在转变。 动产担保中担保财产范围的扩张，既有利于提高担保财产的利用效率，又解决了中小企业融资难问题，也使银行业信贷风险大大降低。物权法草案增加了在建建筑物抵押、收费权质押和最高额质押等制度。这些新制度既是物权法草案的亮点，又是学者争论的焦点。 担保物权作为物权法体系中最活跃的领域，与制度创新、经济发展水平、经济结构调整有着极为密切的关系。两届人大五年七审的
2、物权法正是中国转型期制度变迁的直接反映。经济全球化对传统的物权法理论提出了挑战，就担保物权而言，可供担保财产的范围在扩大，公示方式在增多，价值取向在转变。物权法草案为适应担保物权制度的这些新发展，结合中国经济发展现状，对传统担保物权理论予以突破，增加了在建建筑物抵押、收费权质押和最高额质押等制度。这些新制度既是物权法草案的亮点，又是学者争论的焦点。然而，我们在分析、评价这些制度的同时，最重要的是要对制度设计提出科学、合理的建议，使即将出台的物权法尽善尽美。 一草案新增担保物权制度评析 评价一个法律制度是否科学、合理，要看其制度设计是否符合该国国情，是否满足了该国经济发展的需要。回顾中国近 30
3、 年的改革开放历程，尤其是近几年， “高位小波动运行”的经济发展对中国民商事立法提出了要求，适度、及时地调整立法、修法的价值取向 越显必要。物权法草案为适应经济全球化和融资的需要，以及担保物权发展的新趋势，对原有的担保物权制度予以突破，增加了新的担保物权类型，包括在建建筑物抵押制度、收费权质押制度和最高额质押制度等。 可以看出，物权法草案在动产担保物权方面具有突出的创新性。与担保法相比，在物权法草案中，可用于担保的财产范围扩大了： 经当事人书面协议，可以将现有的以及将来拥有的动产进行抵押； 企业、个体工商户、农村承包经营户的机器设备、原材料、产成品等动产均可以抵押； 正在建造的建筑物、船舶、飞
4、行器也可用于抵押； 应收账款可以质押。 上述新规定不仅拓宽了经营者的融资渠道，也扩大了金融业，尤其是银行业的业务范围，使金融资产得到更加安全、有效的保障。另外，物权法草案中，确立了不动产统一登记制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。统一登记制度,更利于当事人办理物权登记，降低了双方的交易成本，提高了担保的可靠性。 但是，在动产抵押的公示方法上，规定稍显笼统，原因在于国内目前的登记体系处于混乱状态，草案中的简单规定不能涵盖整个动产抵押制度。主要表现，一是法律没有专门规定某些担保类型的登记部门，导致一些担保登记无法完成；二是登记部门多，公示性差；三是登记内容复杂，登记成本
5、高。 关于最高额质押制度，物权法草案对此只做了两方面的规定：一是当事人可以以协议的方式设定最高额质押，二是最高额抵押的有关规定适用最高额质押。最高额质押在巩固交易人间的相互信任、保证交易的连续性、降低交易成本方面具有积极意义，与最高额抵押相比，两者具有相同的社会价值。 当前，最高额抵押权的设定已为各国立法所采用，当然这同样也可以适用于最高额质权的设定。然而，抵押权与质押权的区别导致最高额抵押与最高额质押之间也会存在较大差异。质押的标的分为动产和权利，相应地，最高额质押就会有最高额动产质权和最高额权利质权。最高额权利质权与最高额抵押存在较大差异，很多内容是无法参照最高额抵押的规定的。然而，物权法
6、草案并未具体规定最高额权利质权的设定、实现程序。二担保物权立法价值取向及制度完善 在担保物权制度的价值取向上，要更加注重对担保物使用价值的支配 按照传统物权法理论的观点，用益物权注重对物的使用价值的支配，而担保物权注重对物的交换价值的支配。但是，现代担保物权在功能利用上发生了一些变化，担保物权人不仅仅注重对交换价值的支配，也日益重视对担保物的实际利用甚至对担保物的支配。担保物权和用益物权的区分标准趋于模糊。 例如抵押权的证券化，担保权人看重的并不仅仅是抵押权的交换价值，而是利用抵押物的价值和抵押权的价值来获取收益。银行将其享有的抵押权转移给投资公司或金融公司，由这些公司以抵押权所具有的权益发行
7、证券对外出售。通过发行抵押权证券进行资产变现,既加强了资产的流动性，发挥了资产的利用效率，又使买受人通过购买证券分担了抵押风险，使担保物权变得更有效率。 担保物权立法要为市场交易主体提供一整套与国际接轨的游戏规则，最大限度地减少交易成本，保障交易安全，方便当事人充分发挥各种动产担保的功能，从而为资金融通及提高融资的利用效率提供强有力的制度保障。 面对担保物权制度新的发展趋势，结合中国经济发展的现实情况，担保物权制度在价值取向上要做到几个转变： 转变 1：从转移占有型担保转变为非转移占有型担保。 转变 2：从担保物控制型担保转变为担保物利用型担保。 转变 3：从债权担保型担保转变为融资功能型担保
8、。 在构建担保物权立法体系方面要更加科学 物权法草案对普通担保与特殊担保的规定未加区分。 笔者认为，普通担保与特殊担保分别规定的立法体例更显科学。大陆法系各国立法体例的编排，都采取区分立法的方式，即物权法只对基本的担保物权形式予以规定，而对于适用范围小、适用条件较为严格的特殊担保，则通过制定民事特别法加以规定。 从法理学角度讲，特别法优于普通法。区分立法的一个主要原因就是普通担保与特殊担保在效力上存在差别，例如，抵押担保与最高额抵押，只有特别法对其有特别规定时，才优先适用特别法；反之，则适用普通法的规定。同时，区分立法的方式避免了物权法体系的过度臃肿，以及频繁修改导致的不稳定性。 立法必须立足
9、于社会经济发展水平，并为之服务。 立法中的传统继承和现实创新不是截然分开的，各国之间存在差异是必然的。因此，中国在担保物权制度立法上，既不能一味追求新潮，也不能过于保守，对于新的担保物权类型，应当坚持“成熟一项，制定一项”的稳妥原则。 物权法草案虽然适时地增加了一些新的担保物权类型，但是从整体看，还是没有完全概括担保物权的类型和内容。例如，物权法草案中对让与担保未做规定，笔者认为这是科学的。 首先，从法律体系的完整性上讲，物权法作为基本法，在制度设计上要考虑制度适用范围的普遍性以及制度相互之间的和谐性。让与担保作为英美法系的一种约定担保方式，可以公示，也可以不公示，其并不适用一般的物权公示原则
10、。将让与担保纳入担保物权立法，这必然会造成物权法体系逻辑上的混乱。其次，从中国现实国情出发，还不具备让与担保的适用条件。 扩大动产物权担保中可供担保的财产的范围。 现代担保物权的发展趋势之一，就是担保标的物范围的不断扩大。伴随着市场经济、信用关系和科学技术的飞速发展，财产形态发生了巨大变化，知识产权、有价证券、应收账款、收费权等财产越来越多，扩大可用于担保财产的范围，特别是扩大动产担保标的物的范围，适时地把应收账款、存货、普通债权、将来财产等纳入担保标的物的范围之中。 考虑到一些财产在中国目前还不具备成为担保财产的条件，这就要求立法过程中，要为其预留足够的发展空间。在理法技术的采用上，尽量避免
11、采用具体列举的方式加以规定，而是采用概括式的界定方法。 建立统一、高效的物权登记制度。 首先，建立明晰的优先权规则。 中国目前没有统一的优先权制度，相关规定散见于各个单行法规和司法解释之中。从国际上看，法定优先权已不再是绝对优先受偿了。例如，国内税收优先权，应收税款发生在担保物权之前的，才具有优先性。再如，破产法中的企业职工劳动债权与银行担保债权的优先性问题。对担保物上设定的留置权、质权以及各种抵押标的物不同的抵押权竞合的情形，应明确各自的优先效力。另外，要尽可能地减少法定优先权，并对已有法定优先权的适用附加合理的条件。笔者认为，在担保物权的优先权立法中，因为涉及的内容较为广泛，可以考虑为相关
12、的单行法预留空间，即仅做原则性规定，对具体的制度设计，辅之以单行法予以规定。 其次，统一物权的登记备案规则。 担保物权登记是物权登记的一部分，担保物权登记制度设计的好坏，决定着担保物权立法的优劣。因此，建立统一高效的物权登记制度是建立现代担保物权制度的前提。 如前所述，中国目前担保物权登记制度存在着登记机关不统一、登记效力不统一、登记程序烦琐、登记成本高等问题。并且，目前还没有一部统一的物权登记制度立法，这严重影响了中国担保物权制度的发展。建议采取一般法与特别法相结合的立法模式，在物权法之外，另行制定一部物权登记法，对不动产登记制度和动产登记制度分别做出详细规定。既具有中国特色，又能与国际接轨
13、。 物权法立法更多地体现一个国家的经济制度、历史传统和生活习惯，具有突出的固有法和本土法特色。从这个意义上讲，物权法是难以国际化的。 然而，经济的全球化对物权法立法，尤其是担保物权立法的国际化提出了要求。经济全球化对资金融通提出更高的要求，特别是在信用体系比较欠缺的情况下，更需要强化担保制度功能。可以说，物权法的国际化主要就是担保物权的国际化，如动产抵押、动产质押以及担保物权的公示方法等。 然而，与国际接轨不是一蹴而就的，需要一个过程。因此在担保物权立法中，我们要分清以下 4 种情况：哪些应该体现中国特色；哪些应该与国际通行的规则接轨；哪些应该尽快实现与国际接轨；哪些应该暂缓与国际接轨。最根本
14、的，是要立足于中国经济建设的实践，广泛借鉴各国的先进立法经验，建立一套具有中国特色的担保物权制度。 在物权法草案的前几个审议稿中，都规定了浮动抵押制度。但是，在最近的审议稿中，取消了该制度。笔者认为这也是稳妥、科学立法的体现。 浮动担保是英国判例法的产物，也是英国法官适用、解释和创制法律规则的产物。英国历经 150 多年的漫长演进，浮动担保才在判例法制度、法官灵活适用、解释法律的文化传统和法律土壤中成熟。浮动担保可以进一步扩大担保财产的范围，具有解决中小企业融资难及降低银行金融风险的功能。中国物权法立法尚未确立浮动担保，并非制度不好，而是因为中国还不具备与之相配套的担保登记制度和担保执行制度。
15、 总而言之，中国的担保物权制度应当是符合现代市场经济要求的，既能实现担保物的交换价值，又不影响担保物的使用价值，既安全，又便利，既符合中国实际，又能与国际接轨的现代化的担保物权制度。 三现代担保物权新动向 动向 1：动产担保、权利担保越来越发达 传统的担保物权制度中，不动产抵押和动产质押占据主导地位。然而，动产担保已经成为现代担保物权制度的核心，与不动产抵押并驾齐驱，动产质押逐渐走向没落，权利质押作为非典型担保则逐步强势。 与不动产相比，动产具有种类多、数量大的特点，再加上其担保过程中，无须转移占有，自身价值并不因担保的存在而受影响，因此，动产担保越来越发达。 基于相反的原因，动产质押日见衰落
16、。一是因为设定质押之后，质押人因转移质押物而无法获取收益，使得动产不能得到有效利用；二是质押权人占有质押物后，会因保管该动产而须支付一定的保管费用，这是质押权人不希望的。 权利质押是介乎于质押和抵押之间的一种形式，兼有质押和抵押两种担保方式的优点。大量财产权利和无形财产的出现，使权利质押的适用范围急剧扩大。此外，权利质押具有无须转移质押物，有助于质押物使用价值发挥的特性。因此，权利担保越来越发达具有必然性。 动向 2：可供担保财产的范围越来越广泛 财产类型的增加，必然导致担保财产范围的扩大，允许无形财产、未来财产、集合财产等作为担保财产，已成为世界各国担保物权立法的通例。 无形财产：主要是指知
17、识产权、票据权利、品牌、经营权等各种非有体化的财产权利；未来财产：主要表现为应收账款； 集合物担保：主要是指财团抵押、浮动抵押。 担保财产范围的扩张，尤其是动产担保中担保财产范围的扩张，既有利于提高担保财产的利用效率，又解决了中小企业融资难问题，也使银行业信贷风险大大降低。 动向 3：当事人意思自治的空间越来越大，非典型担保逐步强势 当事人意思自治空间的扩大，意味着担保物权从属性的减弱，意味着物权法定主义的缓和以及大量非典型担保的出现。 物权法定主义，是指对当事人在物权的设定、内容和公示方法等方面的意思自治进行必要限制。担保物权当事人意思自治，意味着当事人在担保的设定、公示方法的确定以及担保的实现等方面，可以进行一定程度的约定。 一般而言，非典型担保是当事人意思自治的结果，是否合乎于物权法定主义则是其取得合法性的关键，同时也是大陆法系国家是否将其典型化纳入担保物权体系之中的关键。非典型担保并未否定物权法定主义，而且，可以最大限度地根据当事人的具体交易情况来设定，因此，学者和立法部门都承认其存在的必要性和有效性。
