1、1毕业论文中国人民公安大学继续教育学院学号： 200867114004 姓名： 李 晓 明 2推进法理学论证 完善刑事司法制度【引言】司法公正，是现代法治社会的当然追求。但是，在实践中，司法权运用不当的现象时有发生，包括公安机关的立案侦查、检察院的审查起诉、法院的刑事判决，这在很大程度上影响了国家司法权威和公民对法律的信仰。是什么导致了这种司法权运用的不当？如何改进这种司法权运用不当的行为？本文从立案侦查、强制措施、刑事审判中的量刑程序、司法监督等几方面的现状，分析其原因，追其根源，从而得出司法权运用不当是我国刑事法律规制不健全的结果。而就法律规制而言，把握好规制的“度”是关键，而把握好规制的
2、这个“度”，就是要推进法理学论证。从法理学的高度，对必须规制的社会行为要严格规制，并准确把握好规制的内涵和外延，对可规制可不规制的社会行为，一律不以规制，还社会以净土和自由。【摘要】刑事执法权缺失是规制缺失的结果，而规制缺失是因为规制的“度”没有把握好， 从法学思想的角度，对必须规制的社会行为要严格规制，并准确把握好规制的内涵和外延，对可规制可不规制的社会行为，一律不以规制，还社会以净土和自由。那么如何把握司法规制这个“度”？推进法理学论证是把握规制的“度”的前提和基础。【关键词】司法公正；司法权；法理学规制；规制的“度”【正文】经过二十多年的司法体制改革，现阶段我国司法领域在规制、组织、程序
3、等方面都取得了很大的进步，呈现出向科学合理的制度转进的趋势。但是，进步的同时，刑事司法还存在不少问题，集中体现在刑事司法制度同社会发展的步伐不相适应，同人民群众的期待还不相适应，同世界上许多法制国家的司法文明程度还有不少差距等。刑事司法存在的这些问题，具体表现在过度规制、规制的缺失、监督不力等方面。这些问题，在很大程度上抑制的司法工作者的积极性，造成了人民群众对法律的困惑，影响了公民对法律的认同及国家司法权威。刑事司法最大的问题就是公正问题，而司法公正的焦点主要集中在立案侦查、刑事强制措施、定罪量刑等问题的准确性与规范性上。从近年来许多引起3社会广泛关注的案件中，凸显了我国刑事司法运用不正确、
4、不规范的现象，这些现象表面上反映了我国部分司法人员执法行为监督的缺失，更深层次反映了我国的刑事司法制度还很不健全。一、 司法权运用不当的现状：司法权的运用不当在当前我国推进司法体制中频频出现 ，成为推进司法体制改革的严重障碍，运用不当的现象也并非在及个别的环节上，而广泛出现在多个环节中：（一）、立案审查公安立案侦查是刑事案件进入司法程序的开始，而就一些特定案件的立案却一直遭到人民检察院的置疑，例如，森林公安就一起非法在公益林上修建山路、挖水溏，并在林地地块上非法种植经济林木的行为进行了刑事立案，依据法律，若其开挖面积未达到相应的数量，依据森林法构成非法改变林地用途；若其开挖的面积已达到司法解释
5、中规定的数量标准，依照刑法，涉嫌非法占用农用地罪。该起案件，当事人开挖的面积已达到刑事司法解释中规定的数量标准，涉嫌非法占用农用地罪。只是在其开挖前，将其部分集体公益林地管理权转换至自己的名下，案件提请检察院批准逮捕，检察院不仅不予批捕，反而以其行为不构成犯罪，要求森林公安机关撤案。至此，该起案件存在两个问题，第一，检察院以何依据认为当事人的行为不构成犯罪？第二，撤销刑事案件后，该案件何以了结？在该起案件中，我认为检察院的处理不当，原因有二，第一，非法占用农用地罪属结果犯，无论其主观动机如何，其未经过审批，私自开挖林地，改变林地用途，造成了刑事司法解释中规定的数量标准，其行为就已构成了犯罪，而
6、其转换林地管理权的行为只能作为量刑的依据，而不能作为定罪的标准。第二，该案撤销刑事案件后，可否转立为林业行政案件？答案当然是不行，因为立林政案件只能定性为非法改变林地用途，而非法改变林地用途达到如此数量，就已构成非法占用农用地罪。森林公安采取了申请复议，而人民检察院最终维持原决定。最后，该案只能在撤销案件后不了了之。另外，许多破坏珍贵、濒危野生动植物资源的刑事案件，均应属于结果犯，只要行为人实施了法律规定禁止的行为并达到相应规定的数量标准，均应视为构成犯罪，4而在实施的过程中，许多人对野生动植物的保护级别未清楚，而实施了上述的行为，针对这一情况，如何定性的问题便成了一个争议的焦点，众说芬芸，在
7、各地的司法实践中也未统一。（二）、刑事强制措施在刑事强制措施的实施过程中也时常面临尴尬，在一起犯罪嫌疑人被刑事拘留的案件中，提请人民检察院批准逮捕后，检察院以案件事实不清为由，不予批逮，要求公安机关继续侦查。公安机关释放犯罪嫌疑人时，要求犯罪嫌疑人及家属为其申请取保候审，却未得到理睬，最后不得以只能采取监视居住。（三）、定罪量刑在备受关注的许霆案中，法院基于同样的盗窃罪名，先后做出了无期徒刑和有期徒刑 5 年的判决；我县 2007 年一起公务人员徇私舞弊案件中，基于同一犯罪事实，先后做出 11 年有期徒刑和发回重审，最后不了了之，导致嫌疑人员一直逍遥法外的事实。如此悬殊的判决昭示了什么？法官自
8、由裁量权行使存在极大的随意性。（四）、监督种种不正常现象的发生，比如：人民检察院在审查案件过程中，应立案而不立，应予批捕而不捕，人民法院就同一犯罪事实作出两种如此悬殊的判决等问题，说明了一些重要部门缺乏行之有效的监督。上述种种存在的问题，集中凸显了我国刑事执法缺乏准确性与规范性，这些现象表面上反映了我国部分司法人员执法行为监督的缺失，更深层次反映了我国的刑事司法制度还很不健全。二、 法理学分析这种司法制度的不健全集中表现在两个方面：监督的缺失和规制的缺失（一）、监督的缺失监督的缺失在刑事司法中具体体现为，职能监督难以到位和程序监督的缺失。法治的社会需要对存在滥用可能的执法权加以监督。就司法监督
9、来说，应5当从公安机关的立案侦查、到检察机关正在积极探索与实践的量刑建议书制度、对纠正违法行为的纠正违法通知书和检察建议书制度，以及减刑裁决书、假释裁定书，再到法院的定罪量刑监督等方面入手，健全法律监督的方法与途径，以规范司法人员的执法行为和权限。1、职能监督难以到位，具体表现为，虽然法律对具体行为的监督规定得多，而对如何进行监督，履行监督职责的具体程序规定得少、不完善，使得履行监督职责缺乏像刑讼法一样，职责划分清晰，各部门配合关系紧密，履职到位的监督体系。导致部分司法执法权未得到监督，部分司法执法权虽得到监督，但履行监督职责却未能到位。例如，目前的监察机关及政法委对司法执法权有一定的监督权，
10、但真的要履行这一职权时往往又力不从心，这实则是监督缺乏完备的体系，导致两部门履行监督职责的功能弱，未能到位履职。2、职能监督是程序监督缺失的一种补充，在推进职能监督的同时，更应推进司法程序的建设。程序，简单的说就是为 进 行 某 活 动 或 过 程 所 规 定 的 途 径 。刑 事 司 法 程 序 的 缺 失 是 依 据 当 前 法 理 学 论 证 过 程 中 存 在 的 问 题 而 体 现 出 来 的 。现行刑事诉讼法及其诉讼规则与司法解释中大部分关于程序条款的规定，只限于时限与格式规范。这种程序的粗放状态，实际上已然成为我国刑事司法中权力滥用的重要因素。例如：我国刑事判决的定罪量刑程序，由
11、于定罪与量刑合二为一，辩护律师常常处于为被告人作无罪辩护还是忧虑定罪后量刑的轻重结果的尴尬境地，在当事人更加关注具体刑罚后果的现实下，辩护律师最终选择为被告人作量刑结果的辩护方向。这无疑是对我国无罪推定原则的彻底否定。与此同时，在审判程序尚未建立独立诉讼化量刑程序的情形下，法庭对控辩双方争议焦点的选择只会是有关于定罪的情节，与辩护律师这种无奈的辩护方向的选择无疑是背道而驰的。即便是辩护律师选择为被告人作无罪辩护的决定，由于没有独立的诉讼化量刑程序，使得负责案件审理的法官过早地在定罪程序中接触到了量刑中应当考量的情节，比如被告人的品格证据、前科事实等，因此法官对被告人产生先入为主的印象就难以避免
12、，从而对定罪的公正性带来消极影响，进而遭致量刑不当。这无疑又是对罪刑法定原则的彻底否定1。因此，完善刑事司法程序体系建设，“以程序来制约权力”将成为推进刑事司法制度改革的首要方向。6（二）、规制的缺失规制的缺失表现在，过度规制和规制的不及，也就是司法规制的“度”没有把握好。过度规制从根本上违背了社会发展对法律的需求，由于社会行为总会再不断发生变化，为实现规范社会行为的需要，规制会不断的产生，从而便会导致过度规制现象的愈演愈烈。而规制过多，会出现规制相互违背、互相矛盾的现象。过度规制的发展会导致司法工作者的疲惫以及人民群众对法律的困惑，造成“人民文化知识水平越来越高，而对法律的理解及掌握却越来越
13、少的现象”。同样，规制的不及与过度规制一样，对社会行为的规范产生不力影响。法律规制对社会行为的规范是多因素多程序相互补充相互制约的结果。规制的不及亦便是规制的缺项，缺少了规范社会行为其中的某一环节或因素，就会造成对社会行为规范的失控，导致如同蚁穴筑堤一样，会慢慢吞食着社会司法制度，最后造成不可弥补的后果。那么如何把握司法规制这个“度”？ 从法学思想的角度，对必须规制的社会行为要严格规制，并准确把握好规制的内涵和外延，对可规制可不规制的社会行为，一律不以规制，还社会以净土和自由。三、司法规制“度”的定位：法理学是一门论述社会行为规范，以国家的强制力为保障，通过分析论证进而采取一定策略规范社会行为
14、的科学。法理学来自于上世纪 70 年代兴起的法律理论论证，自上世纪 70 年代后期，国际法和哲学协会、国际论证协会和语言交流协会召开了多次以法律论证为中心论题的学术会议。此后，法律论证理论展现出了多种多样的论题（比如哲学论题、理论论题、重构论题、经验论题、实践论题等） 、方法（比如逻辑方法、修辞方法、对话方法等） 、模式（比如：论证模式、法律转化模式、程序性论证模式等）和规则（比如：内部证立规则、外部证立规则、论辩理性规则、言说规则等）2。迄今为止，法律论证理论虽只有短短的 50 年，却已是硕果累累。许多论证后得出的法律理论思想，对法律规范社会行为提供了良好的尺度和指导。世界法制发展史的实践证
15、实，法律理论论证是司法体制进步的前提和基础，并且，就是通过法律理论论证，才形成当今的法理学理论体系，并构筑出法理学理论体系的基本框架。许多法理学7思想实质并规制了社会行为的基本准则及法律应规制的内涵及外延。如：犯罪构成有四要件，犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面。这四个方面我认为是刑法学的基础，四个要件规制了何种为犯罪， 何种不为犯罪，懂刑法首先要掌握四个要件的实质思想。什么是法理学论证？如何推进法理学论证？法理学论证就是对目前刑事司法体制中存在的缺失和不足，进行分析，找出缺失和不足的根源，进而通过论证找出弥补缺失和不足的最佳途径。推进法理学论证的最终目的是推进司法公正。由此，
16、把握司法规制的这个“度” ，使规制准确到位，就是要不断推进法理学论证。如何推进法理学论证？四、推进司法学论证的探索：（1） 、加强与世界各国法学界的联系，开展多种形式的交流与合作借鉴经别人充分论证过的法学思想，吸纳至我国的刑事法律体系中，指导我国刑事规制的定位。并广泛参与和开展国际法律理论论证。参与并认识法律理论的前沿，更好的指导法律规制。国际开展的法律理论论证是推进法学理论发展的一个有效方法，目前，随着社会经济的进步，社会行为向纵深的方向发展，社会行为的变化决定了需要规制也发生适当的变化。法理学理论认为，社会行为的多样性是有限的，并不是无止境的，对社会行为的规制更应该是有限的，如何在这些变化
17、的社会行为中把握好规制的内涵和外延，使规制对社会行为能有效操控，准确定位社会行为的发展，阻止没完没了的法律、法规、条例、规定，也是法理学理论探索的一个重要方面。法理学理论是凌驾于社会行为变化需求规制对其加以规范现像上的一种理性思考。在一般情况下，社会行为产生变化需要通过规制对其加以规范时，一般的思考便是以另外一种形式出台法律、法规、条例、规定加以限制和规定，而忽略原先的规制对该行为规制有哪些个不足，如何在原先的基础上加以规制和改进。或者出台了新规制之后，对原来旧的已过时或失效的规制不加以清理和费除。过多的重复规制，导致的人民群众的困惑和执法者身心的疲惫，造成8许多原本并不十分复杂的问题成为了众
18、法学专家、律师、法官争执的焦点。法学理论发展的一个重要方面是通过法学理论论证，使复杂问题通过规制实现简单化，式想，连法学专家都有争议的东西，普通百姓谁能理解得了，这说明这一问题已过于复杂化了，需要通过法律理论论证的新探索来让复杂问题简单化，实现法律规制的经典通俗化，使其成为大众能理解和掌握的法律常识。从这一意义上说，当前面临的法制改革任重而道远。（2）推进法学理论研究法制社会永远呼吁完美的法律规制，由此，推进法学理论研究是人类社会自法律产生之后的一个永恒话题。通过几千年的发展，法律规制的一些基本的法律思想已有一定的基础，这是无数个实践和认识的结晶，才构成今天基本成刑型的法律体制框架。进入到现代
19、，如何在现有的基础上，实现法理学的新发展，通过论证大胆创新，把握好规制的内涵及外延，精简规制和使规制简单化。法理学是立法的哲学，法理学的价值在于拥护社会正统的行为规范，是通过对社会行为存在的问题不断分析论证进而采取一定的策略加以规范并通过国家强制力保证实施的科学。法制的缺失归根到底是法律对社会行为规范的失控，进而也便是规范社会行为的策略出现问题，说到底也就是法理学论证不够充分的问题。既然是论证，也就是大家来讨论，各自提出自己的观点和看法，以各自的眼光，提出存在的弊端，综合各种问题，找出其中存在的另一些更深层次的问题，进而加以改进，社会在发展，社会行为不断在变化，过去看似完美的法理学理论并不代表永久的完美，依靠过去一尘不变的法理学理论来规范社会行为，完善法律体制，必然导致法律对社会行为规范的进一步失控。随着社会的发展，不断论证才是适应社会发展，规范社会行为的基本方法。我的思考和观点并不高明，希望构建这样一个平台来激发大家更多地参与对这一问题的讨论、分析、论证，进而从实质意义上推进法学理论上一个新台阶。【注释】1 、谢佑平、贺贤文：量刑公正与程序规制（政治与法律2009年第 9 期）。2、参见颜厥安著：法概念与实践理性 。
