1、摘 要：制度移植是经济、高效的民事证据法的建构方法，但常常受制于两个因素，即受植环境存在缺陷和受移植环境的排斥。为此，要注意采用两种方法：1 调整被移植的法律制度，使之符合受植的环境要求；2 对受植环境加以调整，使环境适应被移植的制度。关键词：民事；证据；制度；移植引言移植是人们生存、发展所必须和必要的手段和方法。同样，没有法律制度的移植，法律制度的建构就必然处于封闭、保守、滞后的状态。无论是自然科学意义上的移植，还是社会科学意义上的移植都是人们生存和发展所必需的，因此人们总会概括自身的发展要求不断进行各种移植。制度移植是一种最为经济、高效的法律建构方法。科学合理的制度是人类智慧的结晶，而制度
2、的移植也同样闪耀着人类智慧的光芒。在人类法律制度发达史上，移植他国法律制度为本国法律建构服务的实例大量存在。尤其是在近现代，国家之间的交往越加频繁，彼此之间的文化影响更加强烈，国际经济一体化也促使了经济规则的一体化，这就进一步强化了制度移植的频度和广度。制度的移植是将医学上的“移植”这一术语“植入”了法学领域，使之与“法律” 或“ 制度”构成一个合成概念。这种“ 移植”在学术上被认为是个“了不起的学术发明和思想解放”1（P 160） 。法律制度的移植一般发生在国家的某一法律制度制定过程中。法律的制定，一方面是建构某一社会关系领域的大的制度框架；另一方面，这一大的制度框架中也包含着若干相关的具体
3、制度。因此，制度移植大体上可以分为两类：一类是整个法律制度的移植；另一类是某个法律中具体制度的移植23.目前，在民事法学界，民事证据法草拟研究正在展开，相信这些民间学术活动必将对以后的证据立法产生影响。民间学术建议草案的起草也是一项制度的建构性工作，因此，也就必然涉及制度的移植问题。对制度移植的研究，原本应当属于法理学和比较法学的研究领域。作为从事民事诉讼法学研究的笔者来讲似乎有越界涉足之嫌，但考虑到法理学和比较法学在论及制度移植问题时，较少与民事诉讼制度相联系，因此，笔者才在本文中专注民事诉讼领域，尤其是民事证据法建构中的制度移植问题，试图进一步提出和阐明有关的问题。一民事证据法的民间草案起
4、草过程中，一种主要的方法是移植国外的有关制度，从积极和褒奖的意义上通常称之为“借鉴”，以避免其机械主义和形而上学。因为是学者的民间草案，所以很自然地比较关注国外已有的制度，实际上在学者们的意识中已经预设了引进的动机。一种比较流行的说法是，只要有用的制度，都应该加以引进移植或加以借鉴。这种观点具有深厚的经验基础和意识基础。这种意识的经典表述是“猫论”。 “猫论”对于冲破我国原有旧体制、旧观念，对旧体制进行大胆的改革无疑是十分有益的， “猫论”最大的功效就在于解放思想。但在法律制度的移植方面，则不能简单地以追求“有用性”这种实用主义为出发点。从法律上讲， “有用”是指该制度能够对某种社会关系的调整
5、发生积极的作用。在这个意义上，法律制度的“有用性”是法律制度移植的主要依据和理由。移植的基本机理是有用的制度被移植后该制度的有用性依然存在，与植物的移种、移栽，以及器官移植相同。但制度的移植与人的器官和皮肤的移植一样，有时是具有排斥性的。当然，制度移植的排斥与机体的排斥不同，机体的排斥体现为被移植体因不能与受移植体的融合而丧失继续存活的基础，最终死亡。制度移植的排斥常常不能直观地表现为制度的消亡，而是该制度的有效性不能得到体现，成为一种无用的制度。从广义上讲，制度移植后效用的降低也是一种排斥。这是因为原来具有效用性的制度受到受移植环境的制约，其原有的有效性被抑制。在法律制度移植方面，可以认为我
6、国法律制度的现代化过程基本上是一个移植借鉴外国法的过程。而且从总体来看，这种移植和借鉴基本上是成功的。所谓成功，就法律移植和借鉴而言，主要的指标是法律制度被移植后，是否仍然保持了原有制度的基本功能或基本保持了原有制度的功能。诚然，如果被移植的制度在功能方面有所提升或扩张，自然最佳。要做到被移植制度原有功能不丧失，就必需保证受移植环境与受移植制度的充分融合。因为受移植环境各种因素的排斥而使受移植的制度未发生作用或功能变形的情况在各国均有发生。亚洲国家在发展过程中大量地从吸收了西方现代文明，在法律制度的现代化过程中，也成为外国法律制度的“进口”国。日本也许是最大的法律制度的进口国。日本古代亦开始从
7、我国移植法律制度和政治制度。但大规模的制度移植应当说是从明治维新以降。最初，日本的法典编篡是以移植、借鉴法国法为主。实际上这种移植、借鉴就是直接照搬。但由于法国法与日本当时的国情不符，遭到日本舆论和各界的反对、抵制，不得不重新修订。这次对法国法的移植是失败的。以后日本政府又转为移植、借鉴德国法。以德国法为模式的基本法有刑事诉讼法 、 民事诉讼法 、 商法典 、 民法典和刑法典等等4（P 24） 。除了德国法以外，日本还移植英国等国的法律制度。二次世界大战结束后，日本进入了法律“进口” 的第二次高峰期。这次的法律移植“ 供体 ”主要是来自英美法。法律建构大量吸收了英美法的内容。这一时期各主要法律
8、部门也随之进行了改革，改革的动力和压力主要来自于国际社会。外国法律制度成了日本法律修改、调整的资源，外国法学的资源也同时成为日本法学界批判的武器。美国的政治权利观念、平等观念和民主观念对日本人的冲击最大。尤其是英美法的法意识使得日本人不断地反思、批判自己的传统法意识观念。从日本法治的发展史来看，从明治维新至今，日本对外国法律，主要是西方法律的移植基本上是成功的。法律移植使日本法律体系尽快地实现了现代化。同时，日本固有的法律传统和在某些领域中（例如，家庭法领域和行政法领域）的特色也仍然被保留下来。当然，在移植和借鉴的这些法律制度中，有的仍然没有能够在日本存活。最具有代表性的是陪审法 （1923
9、年颁布） 。 陪审法的实施彻底改变了日本传统的刑事审判模式。但陪审法却没有能够在日本继续实施。尽管陪审法具有审判民主化的功能和作用，但却因为与日本历史传统不符，且日本缺乏民主的基础和法治环境，到 1943 年陪审法被宣告停止实施。我国理论界在对待我国法律中的移植现象时，从来回避使用“移植”这一概念，通常对移植的过程，冠以“借鉴”，对于制度移植的说法是忌讳的。也就更不能想象像日本那样将德国法称为“母法”。这也反映了对待外国制度、文化的不同民族心态。尽管我们一直忌讳制度移植的言行，但在我国的法治建构过程中，就从来没有真正拒绝过制度移植。我国的法制建设实际上是从改革开放以后才开始的，至今已经制定了大
10、量的法律和法规。在这一过程中，大量“借鉴了对我国有用的外国立法的经验”。 “这种借鉴也是我国近二十年来立法的一个原则”5. 二由于西方法治的发达程度要高于我国，而且西方国家的许多经济规则已经成为一种国际规则和惯例，要参与国际经济活动就必须遵循这些规则，因此，我国法律制度的移植、借鉴主要是针对西方经济和法治发达的国家，用过去习惯的话语表述，即“洋为中用” 。不仅我国的其他法律制度建设或调整是如此， 民事证据法的制定也是如此。从已经启动的具有民间性质的民事证据法草案来看，移植外国证据制度是建构和完善我国民事证据制度的一个主要方法。如何移植、借鉴外国证据制度自然是民事证据法所要解决的问题。如前所述，
11、法律移植的动因是被移植制度的有用性，但“有用性”所考虑的是被移植制度的功能问题。应当如何移植，所要考虑的则是移植后能否继续发挥原有功能的问题。移植以后不能发挥功能，在有的情况下是受移植制度本身的问题。例如，我国的陪审制度即如此。我国的陪审制或陪审员制度是以大陆法系的参审制为蓝本的。尽管我国同样也称为陪审制，但与英美法的陪审制是完全不同的，性质上属于大陆法的参审制。即作为临时的非职业的陪审员与主持审理的职业法官在认定事实和适用法律方面具有相同的权力。与此不同，英美法陪审制的陪审团是只认定事实不涉及适用法律。除此之外，在陪审团成员的选任等方面也与大陆法系的参审制有很大的区别6.国内现在仍有人将英美
12、法的陪审制与大陆法的参审制混淆在一起5.从我国的陪审员制度的实践看，这种陪审员制度并不是成功的。这表现在陪审员实际上是陪而不审，顶多只起到助审的作用。尽管陪审员有与合议的法官相同的认定事实的权力，但实际上是法官主导事实认定。在法律适用方面，由于陪审员不是职业的法律工作者，因此适用法律也同样是由法官主宰。加之，我国的外部法律环境与陪审员制度存在矛盾，如审判委员会制度和院、庭长批案制度的存在等等，这些制度都使陪审员制度实际难以 发挥作用。由此，人们所期望的通过陪审员的参与来提高裁判的公正性和民主性的目的就落空了。现在虽然在法治民主的口号下，陪审员制度又开始启动，但从制度的机理本身、与外部制度的内生
13、性矛盾、以及审判实践来看，陪审员制度仍不能取得实效。当然，如果是为了追求一种政治效果，以表彰审判制度的民主性，这一功能无疑是具有的。如果排除外部制度的排斥因素，因移植制度本身的缺陷问题，还不能说是制度移植的问题。法律制度移植失败主要的原因是移植制度受移植环境的排斥和受植环境存在缺陷这两大方面。一、 受移植环境的缺陷从制度移植的角度来看，受移植环境的缺陷，一般是指受植环境缺乏被移植制度运作的相关配套制度。例如，我国许多法院在民事审判方式改革中，为了强化庭审功能、促进诉讼中的调解、防止诉讼中的突然袭击，移植了英美法中“证据开示”制度。这种证据制度移植后一般称为“证据交换制度”。证据交换制度虽然在民
14、事审判实践中也发挥了一定的作用，但却没有人们所想象的那样。证据交换制度没有发挥应有的作用，其原因除了在移植方面存在着不全面的问题外，与受移植环境中没有与之相应的配套制度有密切的关系。要实现证据交换制度的作用，需要一整套配套的制度。例如，证据失权的制度。所谓“证据失权”，有的又称为“ 举证时限”、 “证据失效”、 “举证失效” 等等，是指享有提出证据权利的当事人，无正当理由在法律规定或法官指定的期限内没有提出该证据的，该当事人便丧失在此之后提出该证据的权利7.证据交换制度的一个内容是在法庭审理之前，双方当事人将自己拥有的证据提出来，使双方各自对对方的证据有充分的了解，以便在法庭审理中进行质证和认
15、证。但如果没有证据失权制度，当事人将不会将自己拥有的证据在法庭审理之前向对方或法院提出来，甚至不在一审中提出，而给对方当事人或法官一个“突然袭击”。从我国民事诉讼法的规定来看，对当事人提出证据的时限性和阶段性持相当宽容的态度。民事诉讼法第 125 条第 1 款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据”。这里的法庭自然是指开庭审理中的法庭，准确的说法是当事人在开庭审理时可以提出新的证据。从法律条文的语义逻辑上讲，提出新证据的时间最迟可以在最后一次开庭中法庭辩论结束之时。但在审判实际中，在判决书形成之前，当事人实际上都可以提出新的证据。正是这一配套制度的缺陷，阻碍了证据交换制度功能的发挥。要使证据交
16、换制度发挥作用就需要对证据失权加以明确规定，使之制度化8（P 508 511） 。二、 受移植环境的排斥受移植环境的排斥与上述受植环境的缺陷有所不同，缺陷属于一种环境的消极缺失或空缺，排斥则是一种积极的抵制，是指受植的客观世界与对被移植制度不融合、矛盾或对抗。这主要包括来自于受植的既存体制、具体制度、传统行为方式、人们观念、意识所构成的环境系统的排斥。（一）关于诉讼体制方面的排斥。宏观体制的排斥力来源于被移植制度所具有的另类体制与受植环境中体制的矛盾。正是这种矛盾产生相互排斥的力量，使其难以融合。以下以民事证据制度的自认制度为例：自认制度是一种从国外引进的诉讼制度。是指在辩论陈述中，一方对对方
17、所主张的，于己不利的事实主张予以认可的意思表示9（P 413） 。任何有利于提高诉讼效率和经济性的措施和制度对法院和当事人都具有难以抗拒的诱惑力。而自认制度通过对对方当事人主张的承认，免除了主张者的证明责任，减少了当事人收集、保存证据、相互质证之累，也减少了法院调查核对证据之苦，不失为一种提高诉讼效率和经济性的措施和制度。正是自认制度在这方面的诱惑，使我们自然地会想到移植自认制度。事实上最高人民法院也已经在司法解释中将自认制度规范形式移植到了司法解释文件中。最高人民法院在民事诉讼法若干问题的意见第 75 条中对无需证明的几种情况作出了明确的规定。其中就包括，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事
18、实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，无需举证。有规定并不意味能实际实施或实际起作用，被移植的制度能否有作用与整个诉讼体制和模式环境有直接的关系。自认制度有效运作所要求的制度环境是法院对案件事实（主要事实）的非职权探知，即主要事实由当事人提出，法院作出裁判的依据限于当事人所主张的事实。相反，当事人没有主张的事实，法院不能依职权收集和调查。这也是辩论主义的基本要求。自认制度的免除功能就在于，一旦一方当事人主张的事实被对方承认后，该事实成为没有争议的事实，对法院发生拘束效力。如果允许法院在自认后对该主张的事实进行调查和心证，那么实际上这种拘束力就不存在了，自认制度对诉讼的效率性和经济性价值也就随之丧
19、失。从诉讼模式的角度看，自认制度的模式环境应当是当事人主导的诉讼模式，即当事人主义的诉讼模式，不管是英美型的，还是大陆型的。显然，我国目前的诉讼体制环境还不是自认制度所要求的制度环境。我国民事诉讼法虽然规定当事人对自己提出的主张有责任提出证据加以证明，法院有职责全面调查核实证据，但由于并没有排除法院独立收集证据的权力，所以，法院裁判所依据的事实就并不局限于当事人主张的范围。民事诉讼法第 13 条也规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。该条被认为是我国民事诉讼原则的法律根据。学者对当事人处分权内容的一般解释是，当事人可以放弃自己的民事权利和诉讼权利，也可以通过承认对
20、方的主张处分自己的权利。但这种处分权由于没有相应的制度实在化，就使我国民事诉讼法的处分原则像辩论原则一样限于空洞化，至少是不完整的。在职权主义的诉讼体制下，自认制度就没有了生存的基本条件。也许有的人会以为，当一方当事人承认对方的事实主张时，法院予以认可，自认的一切功效不都存在了吗。问题在于经法院的认可，当事人的自认虽然成立，但作为一项对法院有约束力的制度仍然没有确立，只要在自认中介入了法院的职权，即法院对自认的认可，就表明当事人的意志对法院没有任何约束力。自认制度的核心是自认对法院有约束力，没有约束力的自认就不能作为一项诉讼制度。我国民事诉讼中的辩论原则因为没有制度约束力，因此，在我国民事诉讼
21、辩论原则下不可能派生出自认制度。如果我国要适用自认制度，就要求目前的辩论原则具有真正的约束性，而不是对当事人辩论权利的抽象肯定。本文一开头就指出我国对当事人主张的承认没有作比较深入的研究和探讨，现在分析其原因之一就是因为这种承认没有实际效力，而失去了研究的实用性。（二）除了诉讼体制与受植的制度产生排斥的情形外，受植环境中的不同于被移植制度原有环境的法观念、意识也会与受植制度发生冲突，导致对被移植制度的排斥。以日本对英美法的交叉询问制的移植为例：交叉询问或交互询问、交叉寻问（crossexamination）是英美法系诉讼中的一项重要制度，是指有关双方当事人对证人交叉盘问的一整套规范。不管是刑事
22、案件还是民事案件，在通常的诉讼程序中，只要有证人出庭，都将进行对证人的交叉询问。由于交叉询问是一种专业性很强的法庭技术，所以一般对证人交叉询问都由双方律师进行。交叉询问首先由申请提出该证人（也称为“己方证人”）的当事人（通常是该当事人的律师）对该证人进行询问，称之为“主询” 问“ （directexamination ；examinationinchief ） ，然后由对方当事人的律师对该证人进行询问，称为”反询问“（cross-examination） ，最初询问证人的当事人或律师还可以对证人进行再询问，称为”再主询问“（redirectexamination） ；再主询问之后，也允许实施反
23、询问的当事人或律师实施再反询问（recross-examination） 。二次世界大战结束，日本成为战败国，美国以”盟军“的名义登陆日本。按照国际条约的规定，战后的日本应当向和平、民主、独立的方向发展11（P 28） 。但实际上，在这一发展过程中，美国人从自己的观念出发，不仅把自己的政治、文化和法律制度带到了日本，也把英美法的法意识带到了日本，例如正当程序的观念。在这些法观念的影响下，日本的法律制度的民主化、现代化也在不断推进。1948 年根据 149 号法律，在废除职权证据调查规定（原民事诉讼法第261 条的规定）的同时，日本移植了英美法中的交叉询问制，并稍加改造建立了具有所谓日本特色的交
24、叉询问制（日语为”交互寻问制“）10（P 54） 。1948 年修改后的民事诉讼法第 294 条关于询问顺序是这样规定的：“1 首先由提出对其询问的当事人先行询问该证人，在其询问终了后，其他当事人可以对其询问。2 审判长在当事人询问终了后，可以询问证人。3 审判长认为必要时，可以随时自行询问或准许当事人询问。4 当事人的询问与已进行的询问重复或涉及与争点无关的事项或认为有特殊必要时，审判长可以限制询问。5 其他审判官在向审判长报告后，可以询问证人。 ”民事诉讼规则（1955 年制定）第 33 条规定“（1）当事人对证人的询问按以下顺序：1 提出询问申请的当事人询问（主询问） ；2 对方询问（反
25、询问） ；3 提出询问申请的当事人再次询问（再主询问） ；（2）当事人经审判长许可可以再询问；（3）当事人询问终了后，审判长可以询问；（4）审判长认为必要时任何时候都可以询问证人；（5）陪审法官告知审判长后可询问证人。民事诉讼规则的这一规定比民事诉讼法的规定更加细化。日本民事诉讼规则还规定，对于与下列事项无关的盘问，审判长可以根据申请或依职权对质问加以限制。这些事项是：1 在主询问时，应当举证的事项；2 在反对询问的场合，主询问中已经出现的事项或与此相关的事项以及有关证人的证言信用力的事项；3 再主询问的场合，反询问中已出现的事项以及与此关联的事项（民事诉讼规则第 34 条） 。审判长交叉询问
26、中的下列盘问行为，可以根据申请或依职权加以限制。1 非个别或不具体的盘问；2 诱导性盘问；3 侮辱证人或让证人困惑的盘问；4 对已经盘问的事项重复盘问；5 要求陈述意见（观点）的盘问；6 要求证人就自己没有直接经历的事实加以陈述的盘问。如上所述，日本和其他大陆法系国家一样没有实行陪审制，只实行过参审制。法官既适用法律，也认定事实。在审判理念上，大陆法更追求实质真实。应当在查清案件事实的基础上作出裁判的这种观念在大陆法系法官的头脑中是根深蒂固的。这一理念导致了在交叉询问制度中对法官职权询问的保留。另外，在认识论上，两大法系也有所不同，英美法系主要是以证伪的方式来采信证据，只有那些没有被证伪的证言
27、才能作为真实的证据。大陆法系国家在证据采信的方法上，适用的是法官自由心证方式。尽管当事人的证伪能够排除某些证据，但对那些没有经过证伪过程的证据，法官也可以根据自由心证的原则直接从正面判断该证据的可采信。英美法系的证据采信在思维逻辑上与英国大学者卡尔。波普尔的“证伪主义” 哲学是一致的。卡尔。波普尔指出：“ 科学和非科学的划定标准不是逻辑实证主义的可证实性判据，而是可证伪判据，只有可证伪的陈述才是科学的陈述。 ”11（P 3）有学者认为英美的交叉询问的可证伪性， “对于发现案件事实更具有客观属性。而大陆法的模式具有主观属性。 ”12（P 491）正是由于交叉询问制受到各种排斥，交叉询问制度并没有
28、实际发挥多大的积极作用，反而把消极作用留了下来。日本引进了该制度达半个世纪之久，但按照日本诉讼法学家的说法，关于交叉询问制度的批评和检讨就从来没有停止过13（P 370）1415.甚至有诉讼法学家指出，交叉询问制度的导入是“战后最大的失误”16.1996 年日本对民事诉讼法进行了世纪性修改，仍然保留了交叉询问制，但对原有的制度进行调整。强化了法官的询问职权，这样倒是与大陆法的观念保持了一致，但交叉询问制的作用还能保留吗？这是一个疑问。（三）诉讼法的某些具体制度和原则对受移植制度的排斥。以英美法的证据排除规则为例：大陆法系国家之所以没有英美法那样的证据排除规则与法官自由裁量和自由心证有密切的关系
29、。众所周知，在大陆法系国家一般适用的是自由心证原则。按照自由心证原则，对证据证明力的大小，以及对证据的取舍是法官依据自己的良心来加以确认的。例如，关于传闻证据，在英美法中是被排除的。排除传闻证据被认为是英美法中最重要的证据规则。然而，对于大陆法系国家的民事诉讼而言，只要该证据能够证明案件事实，则不管它是何种证据。至于传闻证据可信度低、证明力弱，只不过是证据的证明力问题或证据的取舍问题，这些问题可以由法官根据具体情况，依据自由心证来决定。虽然，这一道理按照大陆法的思维逻辑是能够成立的，但在英美法的证据制度架构里却难以成立。传闻证据之所以被排除，完全是因为证人制度的原因。在英美法中，对证人的交叉询
30、问是一项十分重要的制度。交叉询问包括主询问和反询问两种。进行反询问的当事人正是利用反询问对证人陈述的真实性、可靠性和一致性予以质疑的，然而，传闻证据从性质上是无法进行反询问的。因为，传闻证据本身就具有不可靠性。在大陆法系，传闻证据在诉讼证明中的有效性是通过法官的心证所获得的。从这一点即可看出，基于自由心证原则，通过很详细的规则来约束法官显然是多余的。在这里，如果移植证据排除规则便有可能与自由心证原则相冲突，自由心证原则将抵制证据排除规则。受移植环境中诉讼体制、具体制度、原则以及法观念意识等等往往不是单相地对被移植制度发生作用，而是综合地对被移植制度发生排斥作用。而且诉讼中的原则与法观念、意识以
31、及制度、诉讼体制之间彼此有十分密切的联系，某个诉讼原则、体制、具体的制度也是某种法观念、意识的反映。例如，陪审制、交叉询问制、自由心证原则等等都反映特定的法观念、意识。当然，以上只涉及了受移植环境中法律制度、原则、法观念、意识等对受移植制度的排斥问题。其实，对受移植制度的排斥还包括其他非法律方面的因素，例如政治、经济等制度和文化方面的因素，这些因素有的直接对受移植制度产生排斥，有的则是通过中间环节对受移植制度产生排斥。三本文前述提到，法律制度的移植、借鉴是我国法律制度建构的一个重要的方法，只有移植这些法律制度才能实现我们对特定社会关系的调整。因此，不能因为存在着排斥就放弃法律制度的移植和借鉴。
32、消除法律制度移植中的排斥不外乎两种方法：第一种方法是调整受移植的法律制度，使之符合受移植的环境要求，例如，前面提到的日本对交叉询问制度的移植就采取了这种方法，日本根据本国职权询问的制度要求和法官积极干预的理念，在英美法的交叉询问制中加入了法官询问。按照英美法的交叉询问制，法官是不能对当事人双方的证人进行询问的，但由于大陆法系没有实行陪审制，法官在法庭审理中一直存在职权纠问的传统，而且这一做法也与大陆法系追求真实的理念有关。如果不在交叉询问中加入法官的询问，便认为有可能因为当事人双方律师的询问反而使案件真象蒙上面纱，而法官的直接询问则有利于查明案件事实。日本旧民事诉讼法规定：在当事人询问结束以后
33、，审判长可以对证人进行直接询问（旧民事诉讼法第 294 条） 。新民事诉讼法又进一步改为：审判长认为适当时，在听取当事人意见后，可以变更询问的顺序。进一步强调了法官的主动性（第 202 条） 。这种方法，由于是以调整受移植制度为前提，因此，是一种消极的移植方法。这种方法还因为受移植的法律制度的调整，而有可能影响受移植制度的功能和作用。以日本交叉询问制为例，尽管将英美的交叉询问制调整后，成为具有日本特色的交叉询问制，但会因为法官的询问权而降低民事诉讼的对抗性与平等性，也影响了诉讼制度的民主性。这种方法是否削足适履呢？一个有趣的现象是，我们在引进国外的法律制度时，常常是以借鉴的方式。因为忌讳照搬，
34、又强调特色，因此总要考虑把受移植的制度加以改造，这样往往不仅使受移植的制度变形，丧失其功能，而且借鉴引进后，变得不伦不类。例如，在我国民事诉讼中也规定了辨论原则，并将辩论原则作为一项民事诉讼特有的基本原则，在我国民事诉讼理论认识中，具有十分显赫和重要的地位。 “民事诉讼中的辩论原则，是宪法赋予公民的民主权利在民事诉讼中的具体体现，。 ”17（P 48）辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的，是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现。这一原则贯穿在民事诉讼的全过程18（P 53） 。现行中华人民共和国民事诉讼法 （以下简称民事诉讼法）第 12 条规定“人民法院审理民事案件时，当事人有权进
35、行辩论。 ”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定，是辩论原则的法律依据。尽管各有关民事诉讼法的教科书在文字表述上有所不同，但对辩论原则含义的理解却大同小异。辩论原则的概念被定义为“在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩。 ”19（P 65）我国的辨论原则是从原苏联民事诉讼法中移植而来的，而原苏联的辨论原则则是对大陆法系国家辨论原则的改造。即对大陆法系民事诉讼体制的基本原则-辩论原则（辩论主义和处分权主义）予以重新阐释。按照全新的阐释，不仅民事裁判的事实依据可以不受当事人主张的约束，甚至“法院在解决案件的争议（也）不受双方当事
36、人请求范围的拘束。 诉讼请求的数额如果不是根据双方当事人以前所成立的协议或者依法律规定的程序决定（票据、合同和税则）的时候，法院可以依照已经查明的情况作出超过原告人请求数额的判决（苏俄民事诉讼法典第 179 条） 。 ”20（P 77）从形式上看，在原苏联民事诉讼法理的阐释中也存在所谓辩论原则，但该辩论原则的基本含义却与大陆法系民事诉讼中的辩论主义在本质上大相径庭。原苏联民诉法学者一般认同的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据；检察长有权证明案件的情况，而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据，”20（P 77） 。原苏联民事诉讼法学家阿。阿。多勃罗奥里斯基更明确地指出 “苏
37、联诉讼的证明制度的一个突出特征就在于不仅当事人（原告人、被告人、参加案件的检察长或者被吸收参加案件的第三人）等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据，而且法院也有权自己主动收集证据以便查明当事人真实的相互关系。 ”21（P 200201）然而这样的改造却使辩论原则丧失了拘束性，蜕变为一种非拘束力的原则22.这一改造的消极后果是，虽然民事诉讼法中对辩论原则有原则性和具体的程序规定，每一本关于民事诉讼法的教科书也都有专门的阐释，但我们在民事诉讼的实际运行中却看不到辩论原则的具体作用。相反，开庭审理、当事人双方激烈的言词辩论，常常变形为一种“话剧表演”而流于形式，即所谓程序“空洞化” 。由于辩论程序
38、本身在整个民事审判程序中具有核心和中心的地位，因此辩论程序的空洞化就导致了整个民事审判程序的空洞化。其结果是可想而知的双方当事人热衷于大量的庭前非公开活动，以非程序化、非正当的方式影响法官对案件的客观判断。虽然不能把辩论程序的空洞化视为导致程序非正当化的“潘多拉盒子”，但辩论程序的空洞化的确助长了民事诉讼实务中的不正之风。当事人双方的辩论不过是法院裁判的信息来源，而且往往不是主要的信息渠道。当事人的辩论对法院完全没有约束力。法院可以按照自己的意志独立收集证据，并作为裁判的依据。这样，又反过来促使了辩论程序的空洞化。最严重的后果是程序的独立价值被否定，程序公正不能实现。第二种方法是对受移植的环境
39、加以调整，使环境能适应受移植的制度。这种做法具有相当积极的意义。因为，移植某一种制度并非简单地利用其功能，移植该制度往往还在于该制度中具有其体制、观念的基因。当引进移植以后，制度在发挥应有的作用和功能的同时，所附带的基因也会对体制、意识等环境因素发生作用，使受移植的环境发生变化。当然，由于受移植的制度是被置于一种更宏观的环境，因此在双方互动作用时，排斥的作用力往往大于来自于受移植制度的作用力，此时，如果不消除或减弱来自移植环境的作用力，那么受移植的制度将因此而被排斥掉。消除或减弱这种作用，就是对移植环境的人为调整。一般来讲，当受移植的制度与移植环境的矛盾是源于具体制度对受移植的制度的排斥时，就
40、需要对该具体制度进行调整，而对这类微观制度的调整是比较容易的，对受移植的诉讼体制的调整则会更困难一些。对法观念和法意识的调整又比诉讼体制的调整更为困难，因为，一定的法观念和法意识的形成是长期的过程，所以，要消除和改变它也将是一个长期的过程。不过，法观念和法意识与体制、具体的制度有着互动关系，因此，诉讼体制和具体诉讼制度的调整也会影响法观念和法意识的变更。在完善民事证据制度或制定民事证据法的过程中，我们必将移植和引进国外的具体制度。但这一过程中，必须考虑被移植制度与受移植环境中的诉讼体制、具体制度和法观念意识的相互关系。充分考虑受移植制度与受移植环境的充分兼容性和排斥性。如果没有意识到这一点，便
41、会导致移植引进的盲目性。在移植引进以前，首先应当充分了解该制度所附带的体制因素、该制度的实际功能、负面作用，以便审视与受移植环境的契合度，需要对诉讼体制、具体制度加以调整，才能成功移植，引进时必须予以调整。以自认制度为例，从诉讼模式的角度看，自认制度的体制环境应当是当事人主导的诉讼模式，即当事人主义的诉讼模式，不管是英美型的，还是大陆型的。显然，我国目前的诉讼体制环境还不是自认制度所要求的制度环境。如果一方面要移植自认制度，但另一方面又不对诉讼体制进行调整，即转换诉讼体制，则无法使自认制度发挥其作用。在民事证据立法中，有不少学者主张移植交叉询问制，但应当意识到，如果在保留法官职权询问制度的基础上移植交叉询问制的话，交叉询问制是难以实际发挥作用的。在制定民事证据法的过程中，有大量的外国证据制度需要移植，因此，在这方面我们必然要遭遇诸多问题。例如，证据规则的引进、证明责任的分配、证据合法性的判断等等。本文不是要告知应当移植引进哪一个制度，也不是告知应当如何移植以及如何调整受移植环境，笔者仅试图提示人们在法律制度建构中存在着制度移植与受移植环境的紧张关系，以便消解这种紧张。
