1、1学生毕业设计（论文、作业）评审表目录摘要3关键词2引言3一、缔约过失责任的概念、构成要件3（一）缔约过失责任的概念3（二）缔约过失责任的构成要件41当事人在订立合同过程中有违反先合同义务的行为42违反先合同义务的当事人具有过错53造成他人信赖利益的损失54违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间存在因果关系6二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别6一缔约过失责任区别于违约责任6二缔约过失责任区别于侵权责任7三、完善我国的缔约过失责任制度的具体建议7（一）准确界定缔约过失、缔约过失责任、信赖利益损害等基础法律概念7（二）合理确定缔约过失责任的适用范围8（三）强调缔约过失责任的归责原则8（四
2、）科学确定缔约过失责任的构成要件8（五）合理界定缔约过失责任的赔偿范围9参考文献102内容摘要自德国学者耶林提出缔约过失责任理论后，产生了极其深远的影响。许多民法学者对这一理论作了完善和发展，大多数国家的立法和判例都采纳和借鉴了缔约过失责任制度。缔约过失责任作为一种独立的请求权和债的发生原因，与不当得利、无因管理、侵权行为和合同共同构成债的体系，法律设定缔约过失责任旨在弥补违约责任和侵权责任调整范围以外的先合同义务的漏洞。我国合同法中缔约过失责任制度已得到正式确立，这对于促成交易和维护交易安全具有重大的现实意义和实践意义。本文首先从缔约过失责任的历史沿革进行了考察，比较世界各主要国家或地区相关
3、理论和立法，摸索缔约过失责任的发展规律。其次又对缔约过失责任的概念进行分析，论述了其理论依据为诚实信用原则，并对其构成要件进行了阐述和分析，对缔约过失责任与违约责任、侵权责任进行了比较分析，旨在从本质上准确把握缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别。然后又对缔约过失的赔偿范围，进行了分类研究，多角度、多方位理解和把握缔约过失责任，从而在实践中正确运用这一制度。在此基础上，最后本文对我国缔约过失责任的立法现状进行反思，提出了进一步完善我国缔约过失责任的立法设想和建议，即在合同法中应科学界定先合同义务；应明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴；应恰当地界定缔约过失责任的赔偿范围等。关键词缔约过失责
4、任；诚实信用原则；损害赔偿；信赖利益；侵权责任3论缔约过失责任引言在传统的合同法中，合同当事人之间的权利义务关系仅仅存续于合同的成立到履行完毕这一段时间。如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓违约责任可言。因此，在合同因一方当事人缔约时的过失而给另一方当事人造成损害时，如何保护受损失的一方当事人的利益，就成为违约责任不能解决的问题。缔约过失责任就是为了解决这一难题而产生的。缔约过失责任起源于罗马法，德国于十九世纪六十年代开始有学者提出并受到广泛重视。经过一百多年的发展，缔约过失责任理论对大陆法系国家的立法和判例产生了深远影响，英美法系国家虽然没有产生缔约过失责任的一般性原则，但在众多判例中引入
5、了诚信义务这一原则。目前，我国正处于社会主义市场经济初期，许多法律和制度还不完善，市场上各种投机行为、欺诈行为盛行，社会的信用体系还未建立起来，人们的诚信观念也还没有树立起来。在这种市场中，交易秩序不健全，人们进行交易的风险很大。因此，建立缔约过失责任，明确缔约双方在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的责任，对于增强市场的诚信度、保护交易安全、保障无过错一方的必要利益等方面具有重要作用。一、缔约过失责任的概念、构成要件一缔约过失责任的概念缔约过失责任理论由是德国学者耶林提出的。但是关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任
6、概括为“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益”；而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”而另一学者王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”刘得宽先生认为，缔约上的过失责任，指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在4此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债
7、务为理由向对方负损害赔偿义务。”王利明先生指出，尽管这些观点各有其合理性，但由于第二种观点“未能区别违约责任和缔约责任，故不尽完善。”第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系。”但又认为“须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务，故未能表明缔约过失的独立存在价值。”因此，王利明教授把缔约过失责任的概念定义为“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”此外，也有人认为“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原
8、因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。”王利明先生也表示了类似的观点。他认为，“在合同订立的过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”崔建远先生也认为“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”笔者认为，综合上述各家观点，根据我国合同法第42条以及有关的民事立法，缔约过失责任可以表述为缔约过失责任指缔约人在缔结合同过程中因故意或过失违反先合同义务，导致合同不成立、无效或被撤销，或属合同有效，但缔约人违反缔约产生的附随义务，造成缔约相对人损害，依法应承担的民事责任。缔约人
9、违反先合同义务的行为称为缔约过失行为，主观上的过错称为缔约上的过失包括故意，应承担的民事责任称为缔约过失责任。这一概念的核心内容是“违反先合同义务”，这也是缔约过失责任与其他民事责任如违约责任的主要区别所在另外，将缔约过失行为对相对人所导致的后果界定为“损害”，而非单纯界定为“信赖利益损失，主要考虑到，尽管缔约过失行为对缔约相对人造成的损失主要是信赖利益的损失，但并不仅仅限于信赖利益的损失，亦可能造成其固有利益的损失，因此，以“损害”这一称谓才可将其全部概括进去。（二）缔约过失责任的构成要件缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，缔约过失
10、责任的构成要件有以下四个1当事人在订立合同过程中有违反先合同义务的行为先合同义务是指当事人在订立合同过程中负有的依据诚实信用原则所产生的附随义务，也有人称为诚信义务。违反先合同义务的行为，称之为缔约过失行为，一般情况下是5不作为，如应尽协助、告知、照顾、保护义务而不进行协力、告知、照顾、保护也可以是作为，如泄露或不正当的使用他人的商业秘密等。违反先合同义务的行为发生在合同订立过程中，即合同缔结阶段。合同缔结阶段是指一方发出要约，另一方做出承诺以前的阶段，即双方合意形成以前的阶段。在合同缔结阶段，当事人之间负有诚信义务，因为在此阶段当事人之间己经具有某种订约上的联系，为缔结合同一方实施了某种有法
11、律意义的行为如发生要约或要约邀请，并受该行为的约束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖，也就是说当事人之间己进行实际的接触、磋商，已由原来的普通关系进入到特殊的联系阶段，当事人之间可能某种信赖关系，此时一方就应对另一方负有诚实信用原则所产生的义务，即互相协助、告知、照顾、保护等义务。这种义务随着双方当事人的联系的密切而逐渐加深。当事人一方如不履行这种义务，不仅会给他方产生损害，而且也会妨害社会经济秩序。所以，为了加强缔约当事人的责任心，防止当事人因故意或过失使合同不能成立或生效，维护正常的经济秩序，法律要求当事人必须履行上述诚信义务。否则，就要承担缔约过失责任。因此，缔约过失责任的第
12、一个要件是要有缔约过失行为。2违反先合同义务的当事人具有过错缔约过失责任顾名思义，违反义务的当事人须具有过失，过失是构成缔约过失责任的要件之一。什么是过失一般认为，所谓过失是指行为人的一种主观心理状态，这实际上是一种主观过失。但是缔约过失责任种所说的过失还包括客观的过失。所谓客观的过失是指依据行为人的行为是否违反了某种行为标准来确定其是否具有过失。缔约上的过失是指行为人的行为违反了依据诚实信用原则所产生的义务，破坏了缔约关系。无论行为人在实施违背诚信义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约上过失的成立，行为人都要承担缔约过失责任。因此，缔约过失制度采用的归责原则是过错责任原则。当然，
13、过错责任原则作为缔约过失的归责原则，同样也会有例外情况出现，但是，对于缔约过程中的无过错失责任，应以法律明文规定为限，除法律有例外规定外，缔约过失责任应以过错为条件。3造成他人信赖利益的损失民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。如果只有缔约过失行为，当事人也有过错，而没有损害事实的发生，也不构成缔约过失责任。缔约上的损害通常指信赖利益的损失。缔约过失责任中所说的信赖利益，6就是指一方基于对另一方将与其订立合同的合理信赖所产生的利益。信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立和生效，导致信赖方所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。
14、当然，这些利益必须是当事人可以客观的预见到的范围内。法律所保护的信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益，这种合理的信赖意味着，当事人虽然处于缔约阶段，但因为一方的行为，已使另一方足以相信合同的成立或生效，由于另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖一方的利益丧失。如果从客观的事实中，不能对合同的成立或生效产生信赖，即使当事人己经支付了大量的费用，也不能视为信赖利益的损失。4违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间存在因果关系作为民事责任构成要件的因果关系，是指侵害行为与损害后果之间存在着前因后果的联系。损害是行为的结果，行为是损害的原因。在缔约过失责任中，违反先合同义务的行为即缔约过失行为是
15、造成信赖利益损失的原因，信赖利益损失是缔约过失行为的结果。缔约过失行为所侵害的对象是当事人的信赖利益，只有当信赖利益的损失与缔约过失责任为有因果关系的情况下，信赖人才能要求过错方承担缔约过失责任。以上四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任。也有学者提出了不同的四个要件，即是1缔约当事人一方具有过错；（2须发生于缔约阶段；（3存在损害事实；4过错行为与损害事实之间有因果关系。但笔者认为上述四个要件要更加准确、全面。二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别一缔约过失责任区别于违约责任尽管二者都存在于特定的当事人之间前者是发生在缔结契约阶段的当事人之间，后者则发生在有效契约关系的当事人之间，
16、但是、缔约过失责任发生在当事人开始意向缔约到契约最终成立生效以前，在这样一个特别阶段，当事人之间并不存在有强制约束力的合同关系，因而不能以有效的合同作为确定责任的根据。事实上，缔约过失所违反的义务为“先契约义务”，该义务属一种与契约义务相伴的附随义务，如通知、照顾、协力、忠实以及保护他人财产免遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的，即使未经当事人约定，也同样不得违反，因而性质上属法定义务，不同于由约定而生的合同义务。缔约过失责任损害的是相对方在缔约过程中产生的信赖利益，而不象违约责任损害的是合同生效后的合同利益；缔约过失责任的形式只有损害赔偿一种，赔偿范围一般限于信赖
17、利益，但当这种过失损害到相对人的人身及合同所未及的财产时，赔偿范围则以实7际损害为准，可能会超过信赖利益；违约责任形式除损害赔偿外，还有支付违约金、定金和强制实际履行等责任形式，其赔偿范围以履行利益为限。缔约过失责任是一种过错责任，损害事实是缔约过失责任的要件，无损害则无缔约过失责任；而违约责任是一种严格责任，且有无损害结果并不影响违约责任的成立。违约责任可因不可抗力等法定事由而被免除；而要约、承诺阶段不存在实际履行问题，因此缔约过失责任不存在免责问题，信赖利益损失与不可抗力并无联系。二缔约过失责任区别于侵权责任缔约过失责任下的注意义务不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权责任的产生并不要求当
18、事人间存在任何关系，侵权行为法所要求的注意，是社会一般人所能做到的注意，其程度在总体上不是太高；而对于先契约义务来说，当事人为缔约而进行协商之际，已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”即信赖关系，由于这种信赖关系比一般关系更为密切，也更具直接的利益，因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的损害，法律就对其规定较高的注意义务。侵权责任形式不仅有损害赔偿方式，还有停止侵害、消除危险、排除妨碍、赔礼道歉、恢复名誉等多种形式，不仅具有弥补性如恢复名誉，还具有制止性如停止侵害。缔约过失责任以过错为唯一归责原则，而侵权责任是以过错责任原则为主，并对特殊侵权行为适用无过错和公平责任原则为辅。缔约
19、过失责任保护的是信赖利益，赔偿范围为信赖利益的损失；而侵权责任保护的是一般权利，赔偿范围为实际损害。缔约过失责任往往还得借助于受害人的信赖行为而发生，而侵权责任损害事实通常是加害人的侵权行为直接造成的。三、完善我国的缔约过失责任制度的具体建议应该以我国现行法律为基础，依据诚实信用原则及交易惯例，斟酌具体案例类型，逐渐扩大缔约过失责任的适用范围，明确缔约过失、信赖利益等基本法律概念的内涵和外延，建立有关缔约过失的一般法律原则，包括缔约过失责任的构成要件、归责原则、缔约过失责任的赔偿范围等等。以期能够全面、合理地规范当事人之间的缔约行为。具体来说，应当从以下几个方面去完善我国的缔约过失责任法律制度
20、，以保护市场经济的健康有序发展。（一）准确界定缔约过失、缔约过失责任、信赖利益损害等基础法律概念缔约过失责任制度作为一种独立的民事责任制度，不同于传统的侵权责任、违约责任和不当得利，属于较新型的民事责任，为保证司法实践中法律适用的统一，有必将该制度8中的一些基本法律概念加以明确。当然，有些概念不好直接下定义的，可以揉合到具体条款中，以概括、列举等各种方式来体现。（二）合理确定缔约过失责任的适用范围在我国未来的立法中，可以从以下几个方面加以规定1、要约过失责任包括违反合同法第19条规定，擅自撤回或撤销要约的情形；2、承诺过失责任；3、合同己成立但被确认为无效情况下的缔约过失责任包括合同法第52条
21、第1款合同被宣告无效、第54条合同被撤销、第47,48条无权代理，以及第58条合同无效或撤销后的的情形；4、给付自始客观不能时的缔约过失责任和代理中的缔约过失责任。当然这几种缔约过失责任的类型应该是开放的而不是封闭的”，可以考虑在立法技术上设立一个类似兜底性的条款，以维护缔约过失责任制度的开放性和严密性。还应指出上述几种情形，不仅存在于合同无效或被撤销的情况，在合同尚未成立时亦同样存在，即强调缔约过失责任存在的阶段性缔约过程中。（三）强调缔约过失责任的归责原则应当将缔约过失责任的归责原则界定为过错原则。从这个意义上讲，缔约过失责任中的“过失”，应包括故意和过失两种情况。无过错便不会有缔约责任，
22、同时，这样一来也可以把缔约过失责任的归责原则和侵权责任的归责原则区分开来，即不应包括侵权责任下的无过错责任原则和公平责任原则，以利于在具体的司法实践中更好地适用缔约失责任，保持其应有的独立性。认定缔约上的过失，应考虑当事人各方的接触和信赖程度，以及交易中可能存在的商业风险，其标准应依“交易上必要的注意”或“善良管理人的注意”来衡量。另外，在法律条文中还应当明确体现缔约过失相抵。在缔约过失责任的承担方面，还应配套建立与我国现行民事法律规定互相协调一致的诉讼证据制度。（四）科学确定缔约过失责任的构成要件缔约过失责任存在于当事人就合同条款进行磋商的缔结阶段，是一种基于过错原则而承担的民事责任。当事人
23、之间的关系虽然不是以合同上的给付义务为内容，但由于特殊的信赖关系的存在，基于诚实信用原则，仍产生了协力、通知、保护、忠实等附随义务。当事人一旦违反了这些附随义务，就应该向由此造成损害的相对方承担损害赔偿责任，即缔约过失责任。因此缔约过失责任的基础并非建立在真实存在的合同之上，而是对先契约义务的违反的基础上，属于一种法定责任，从法律逻辑的角度而言，使得该责任成立的构成要件隶属为法律规定的事项，包括先契约义务的违反含缔约人己实际处于缔约阶段、损9害的存在、缔约上过失的存在，以及损害与过失之间的因果关系等四个要件，前文已有详细论述，兹不赘述。应注意的是合同无效或撤销的原因若属于缔约双方的故意时，法律
24、无保护恶意人之必要。在双方串通并损害社会公共利益、国家利益、集体利益或第三人合法权益时，尤应如此，即于此场合不产生缔约上过失责任。缔约过失责任不同于传统的侵权责任、违约责任、不当得利，而是一种独立的新型民事责任，只有对其进行法律上的科学界定，才有利于司法实践的正确适用。（五）合理界定缔约过失责任的赔偿范围缔约过失责任的赔偿范围，应当以信赖利益为基础和一般原则，但同时也应包括固有利益。对信赖利益予以损害赔偿，使受害一方当事人在经济上得到补偿，以回复到信赖缔约行为成立之前的良好状态。信赖利益的损失应当既包括直接损失，也包括间接损失，具体而言应包括受损方缔约的费用、为履行进行准备而支付的费用以及其他
25、机会丧失而受到的损失。赔偿的基本原则是，对信赖利益赔偿的总额，一般不应超过有过错的一方在签订合同时可预见的范围；赔偿的特别原则是，对固有利益的损害赔偿包括人身和财产方面的损失，则相对独立于其所欲缔结的合同，其赔偿范围不应以履行利益为限，而应包括赔偿缔约受害人因此而遭受的一切实际损失。综上所述，对我国缔约过失责任制度的几点思考，是建立在审慎考查缔约过失理论的提出、系统分析缔约过失责任制度的主旨信赖利益的保护的基础上的，更是建立在逐层剖析缔约过失责任各项制度对信赖利益的保护基础上，进行的归纳总结。当然也不定尽善尽美，还请老师提出宝贵的意见。学生（签名）年月日10参考文献1王利明违约责任论，中国政法
26、大学出版社1996出版2刘得宽民法诸问题与新展望，台北三民书局1980年版3王泽鉴民法学说与判例研究，（第一册），中国政法大学出版社1999年版4黄安生民事法律行为，中国人民大学出版社1994年6月版5王泽鉴民法学说与判例研究，台北三民书局1980年版6孙礼海中华人民共和国合同法立法资料选，法律出版社1999年版7崔建远合同法，法律出版社1999年版8张广兴债法总论（“九五”规划高等学校法学教材）法律出版社1997年版9王泽鉴民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社1998年版10林诚二民法理论与问题研究，中国政法大学出版社2000年版11王利明违约责任论，中国政法大学出版社2003年版12曾世雄损害赔偿法原理，中国政法大学出版社2001年版13杨立新、刘忠损坏赔偿总论，人民法院出版社2000年版14美贝勒斯法律的原则，张文显等译，中国大百科全书出版社1995年11指导教师评语指导教师（签名）年月日答辩记录答辩主持人答辩评审小组成员秘书答辩（评审）日期答辩教师提问学生回答情况12初评成绩1234567813答辩评审小组评语答辩主持人（签名）年月日答辩（评审）成绩答辩主持人（签名）年月日电大分校初审意见分校专业负责人（签名）年月日省电大复审意见省电大专业负责人（签名）年月日14
