1、水污染防治法 王清军 一、制度创新 l 1更加突出饮用水安全 从四个方面加强了饮用水的法律保护： -在 立法目的 部分（第 1条），增加了 “保障饮用水安全 ”； -在 指导原则 部分（第 3条），提出要 “优先保护饮用水水源 ” ； -在 结构上 增设 “饮用水水源保护 ”专章，即第 5 章共 10个条款 ，主要规定了饮用水保护区划、禁设排污口、禁止或者限 制含磷洗涤剂等措施； -在 罚则 部分的第 75条和第 81条加重了危害饮用水行为的处 罚，从而将 “保护饮用水安全 ”放在了首位。 一、制度创新 l 2强化地方政府的环境责任 l 将主要领导作为第一责任人、分管领导作为第二 责任人，所有
2、组成公务员作为连带责任人的自上 而下签订环保目标责任书的制度。 -规定国家实行水环境保护 “目标责任制 ”； -明确提出了 “考核评价制度 ”， 将水环境保护目标完 成情况作为对地方人民政府及其负责人考核评价 的内容 一、制度创新 l 3. 生态补偿机制进入法律保护 l 江河源头的生态环境，下游地区是主要受惠者，但 上游地区往往因此丧失某些发展机会，从而造成地 区间发展失衡。 - 水污染防治法 第 7条规定： “国家通过财政转移 支付等方式，建立健全对位于饮用水水源保护区区 域和江河、湖泊、水库上游地区的水环境生态保护 补偿机制。 ”这一规定为推进生态补偿机制的建立 提供了有力法律保障。 一、
3、制度创新 l 4明确规定禁止超标排污 修订之前，超标排放水污染物的行为相当普 遍。究其原因，可以归因于两方面的 “法律缺失 ” ：一是法律没有明确规定禁止超标排污，二是超 标排污没有明确的法律责任。 - 水污染防治法 从两方面力图扭转这种现象： 第 9 条明确规定： “排放水污染物不得超过标准 ”； -第 74条进一步明确规定： “排放水污染物超过标准 的，责令其限期治理，并处罚款 ”。 一、制度创新 l 5. “区域限批 ”手段法制化 l 所谓 “区域限批 ”是指在一定期限内，在环境污染问题严重的区域或流域 ，环境行政主管部门停止对一切产生污染的建设项目的环境审批，直 至其达到环保部门的整改
4、要求，才能解除限批。 -区域限批政策 “是以解决区域严重环境问题为切入点，从根本上推进地区 产业结构升级和布局优化，走出低水平发展道路，实现经济发展与环 境保护的协调统一。 - 水污染防治法 及时吸纳了这一创新，并使之由行政管理措施上升为 强制实施的法律制度。第 18 条规定： “对超过重点水污染物排放总量 控制指标的地区，有关人民政府环境保护主管部门应当暂停审批新增 重点水污染物排放总量的建设项目的环境影响评价文件。 ” 一、制度创新 l 6. 排污许可制度进入法律 -国家一直试图制定 排污许可证条例 。根据 2004 年 行 政许可法 ， 尚未制定法律的，行政法规可以创设行政许 可；已经制
5、定法律而法律没有设定许可的，行政法规不能 创设许可，只能在法律设定的许可范围内作出实施性规定 。 制度的基本内容： -明确了 4类适用对象：向水体排放工业废水的企业单位；向 水体排放医疗污水的医疗卫生机构；城镇污水集中处理设 施的运营单位；其他按照规定应当取得排污许可证的企业 事业单位。 -明确了两项基本要求：禁止无证排污，禁止违证排污。 -明确授权立法：排污许可的具体办法和实施步骤由国务院规 定。 一、制度创新 l 创设排污单位的自我监测义务 l 排污单位因藐视法律义务而弄虚作假，环保部门因监管力 量薄弱而底数不清，这是基层环保工作的实际状况。在修 订过程中，有关机关研究了国情并参考了国外经
6、验，认为 自我监测、记录和申报是企业的基本义务，随时抽查和核 实是环保部门的基本权力。 -新设定排污单位具有自我监测义务，要求其安装自动监测 设备并与环保部门联网，保存原始监测记录； -明确适用于 “重点排污单位 ”； -规定 重点排污单位名录 由环保部门商有关部门确定； -规定未安装、未联网、未监测、未保存原始监测记录的， 将被处以 10 万元罚款。 二、存在的问题 l 1. 立法目标偏低、且概念模糊 l 水污染防治法 第一条规定 “为了防治水污染，保护和改 善环境，保障饮用水安全，促进经济社会全面协调可持续 发展，制定本法 ”。从此条文可知 “保障饮用水安全 ”是本法 的立法目标之一。 -
7、众所周知，让老百姓喝上洁净的水本是最基本的人权，而 水污染防治法 将饮用水安全作为立法目标，值得推敲它 给人有立法目的过低的嫌疑。 -另一方面饮用水安全涉及 水源安全 、 供水安全 等多方面，要 解决这些方面的问题仅凭一部法律和一个部门（环保部门 ）是解决不了的。 水污染防治法 的立法重点应该放在 水污染防治方面，因此， “保障饮用水安全 ”更换为 “保障水 源安全 ”更为合适。 二、存在的问题 l 2. 对违法企业的惩罚力度不够 - 水污染防治法 虽然提高了罚款额度，加大了对违法行 为的惩罚力度，但其中并没有规定 “按日计罚 ”措施，这无 疑会对将来 水污染防治法 的实施效果和水污染防治工
8、作产生消极影响。很多企业宁愿选择违法排污并缴纳罚款 ，导致恶意偷排、故意不正常运转污染防治设施、长期超 标排放等持续性环境违法行为大量存在，严重损害环境法 制的应有威严。 - 水污染防治法 规定因 不可抗力 造成水污染损害的， 免 予承担赔偿责任。 这样的免责规定对受害者不公平，因为 即使是不可抗拒的自然灾害发生作用，如果没有企业的排 污行为，也就没有受害者的利益损害结果。 二、存在的问题 l 3.未明确规定对地下水污染防治的监管责任 -虽然 水污染防治法 第二条明确将 地下水保护纳入了水污 染防治的范畴 ，但是，综观整部法律，它只提出了地下水 保护的一般原则，既没有具体明确地下水环境保护的责
9、任 划分，也缺乏地下水环境保护的具体内容。 -目前，我国的地下水管理与保护涉及多个部门，各管理部门 的管理权限不仅有交叉重复的地方，而且地下水污染防治 的监督管理的责任分工也不明确，各管理部门之间又缺乏 有效的综合协调机制，人为地将一种资源的开发利用与保 护割裂开来，造成多头管理，使得地下水污染防治的监管 责任无法明确。 二、存在的问题 l 4.饮用水水源保护区管理制度仍待完善 -国家建立饮用水水源地保护区制度，对饮用水水源和其它 特殊水体予以保护，这是对水源地水质保护的一个重要突 破。但是，这些 规定比较抽象 ，实践中将难落实到位； -未明确规定饮用水水源保护区区域 补偿政策 。怎样补偿？
10、按什么标准补偿？补给谁？按什么程序补偿？这些水资源 补偿政策应该有更加细化的标准，并将其写进法律； -饮用水源保护区制度难以惠及 农村居民 。 水污染防治法 中饮用水源保护区制度旨在解决城镇饮用水的保护问题 ，对于 3亿多农村人口的饮水安全却难以覆盖，这样的法 律规定，明显与国家提出的到 2020年完全解决中国农村饮 水安全问题的目标还有相当的距离。 三、问题形成的原因 l 1. 水污染防治立法所涉的相关领域技术含量高 -从 水污染的产生、扩散、监测到治理 的整个过程来看，它 已经同人与人之间的行为有着本质上的差别，人们无法单 纯地借助法学理论去规范这样的社会行为。比如，对于水 体污染的监测，
11、必须借助先进的技术手段才能准确地确定 目标水体是否被污染。对于大面积长时间的水体非点源污 染，必须要利用 GIS技术才能检测。 -在环境诉讼过程中， 水体污染程度是基本的证据之一 。如 何公平、公正地获取这些证据，也要依仗于科学的标准。 -在 水污染防治法 中设定了许多 技术性较高的条款 ，诸 如监测标准、水质标准、水环境容量等规范。这些规范都 是从环境科学的研究成果和环境保护实践中，由技术规范 上升而来的。科技含量高、立法中难以把握、固定，这也 许是 水污染防治法 存在问题的主要原因之一。 三、问题形成的原因 l 2决策者对经济发展仍存在忧虑 - 水污染防治法 没有采用 “按日计罚 ”措施，
12、最主要的原因是 决策者对 经济发展影响的忧虑 ，认为 “按日计罚 ”的措施将会对企业的经济效益 产生重大的负面影响，如果巨额罚款致使排污企业无法生存，就会造 成一些人就业困难的问题，从而影响社会的安定团结。 -应当承认， “按日计罚 ”可能会对违法企业的发展产生较大影响，甚至会 使得一些严重污染的企业不得不因无法承受高额的罚款而倒闭。 但必 须明确的是，积极治理污染并达标排污是企业一项义不容辞的法律义 务，只有在此基础上赚取利润才是合理合法的。 -如果企业严格遵守环境法律、法规的规定， “按日计罚 ”措施是不会对其 产生任何负面影响的。 而且 ,环境污染会导致企业与人民群众之间的大 规模纠纷和
13、冲突 ,严重影响社会安定。 -虽然 “按日计罚 ”可能造成个别企业倒闭，但更多的企业会选择守法，从 而形成全社会守法的良性循环。 三、问题形成的原因 l 3地方保护主义是环境执法的最大障碍 -目前出现的各种资源环境问题中，违法主体逐步 由企事业单位转向政府的行政违法。 -一些地方政府的主要决策者仍在盲目追求 GDP增 长， 把政绩留给自己，把污染留给社会，把治理 留给下一任政府 ，地方保护主义已成为当下环境 执法的最大障碍。 -因此，遏制水污染除了加重对企业的经济重罚， 罚得让它破产关闭之外， ,还必须强化行政问责制 ，加大对责任者的行政处分和刑事追究的力度。 三、问题形成的原因 l 4.公民
14、参与意识不强，公众参与环境管理的时机尚不成熟 - 水污染防治法 没有导入 环境公益诉讼制度 ，其一部分 原因就是目前公众缺乏必要的环境法律知识，对环境公益 诉讼制度，环境听证会制度的了解不够充分，不能够合理 正确地行使自己的权利。 -例如，公众参与已纳入 环境影响评价法 中，但经常出 现一些尴尬的情形：一些参与项目听证公民没有认真地查 阅环境影响报告，而是听信传言，错误地行使自己的权力 ，结果使一些本应实施的项目得不到正常建设。 -但是，这些均不应成为 水污染防治法 回避公众参与的 理由，如何在现在的情况下最大程度地保证公众能够参与 到水污染防治中来，应是其解决的重要问题之一。 四、解决问题的
15、建议 l 1. 确立行政问责制，完善地方政府的环境法律责 任 -制定 水污染防治法实施细则 时应尽可能地考虑 导入行政问责制，从 问责对象、主体、范围、责 任种类和形式、问责程序 五个方面来加以考虑。 -对造成重大污染事故的决策官员，除了撤职罢官外 ，还应该依法追究其刑事责任。尽快改变目前行 政问责雷声大雨点小，刑事追究 “刑不上大夫 ”的尴 尬处境。 四、解决问题的建议 l 2. 明确不可抗力的免责标准 -建议 水污染防治法实施细则 增补不可抗力的 免责标准： -一是必须完全属于不可抗力造成的损害，致害人 才可以免责，倘若夹杂了其他人为的因素便不能 免除致害人的责任； -二是必须及时采取合理
16、措施，否则仍要对损害以 及扩大的损害进行赔偿。 -这两个标准必须同时具备，行为人才可以免责。 四、解决问题的建议 l 3设计类似于 “按日连续处罚 ”条款 l 要想彻底整治违法行为，措施包括： -一要在处罚款额度方面更进一步细化，可以在 水 污染防治法实施细则 中建立类似于 “按日连续处 罚 ”制度。 -二要对某些恶意环境违法行为人应当适应 治安处 罚条例 ，对其采取行政拘留措施。 四、解决问题的建议 l 4尽快出台 饮用水源地保护条例 l 建立快速、合理有效补偿饮用水源地农民的损失的机制 ，加强饮用水水源地保护区里面的管理、监控，进一步 细化 水污染防治法 中有关饮用水源地保护的法律条 文，
17、使其更具有操作性和可执行性。 l 5增设 “环境公益诉讼 ” l 可在修订 民事诉讼法 、 环境保护法 等法律时 ,增 设 “环境公益诉讼 ”，允许社会团体、环保 NGO组织对污 染者和不履行法律职责的行政机关提起公益诉讼，也就 是说，没有受到水污染损失的公民或组织也应该可以成 为原告。 l 6赋予环保部门 “行政强制执行权 ” l 很多水污染事情都很紧急 ,环保部门在制作行政处罚时，通 常责令某企业关闭排污口，企业不执行，环保部门无权强 制执行。若环保部门只能申请人民法院强制执行，一年半 载还得不到解决。因此，在修订 行政诉讼法 、 环境 保护法 等法律时，建议赋予环保部门 “行政强制执行权 ” 。 l 7确立公众参与环境保护的权利 -A.在立法活动中，涉及到公民、法人或其他组织的权益时， 应给予利害关系人发表意见的机会，同时还要广泛听取公 民的意见，充分了解公民的意愿，在广泛听取各种意见的 基础上集思广益、正确决策。 -B.鼓励公民支持公益诉讼。 -C.赋予有可能遭受水污染损害的当事人有起诉的权利。
