1、1 新专利法详解 （2008 年第三次修改新专利法） 2010 年整理 2 第一条【立法宗旨】 第一条 为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新 能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。 1、保护专利权人的合法权益 专利权是知识产权的主要组成部分之一，而知识产权是一种关于无形财产的财产权，其保 护对象是“人的心智、人的智力创造” 。这是将其称为 “知识产权”的原因。 正如任何财产权的内容、范围以及财产所有人的权利、义务要受到某些限制一样，专利权 也不是一种绝对的权利。例如当一项在后专利是对他人的在前专利的某种改进时，在后专利的 专利权人未经在前专利的专利权
2、人同意，就不能实施自己的发明创造，否则就构成侵犯在先专 利的行为。当发明创造涉及国家和公众的重大利益时，国家可以对该专利予以推广应用或者批 准强制许可。 2、鼓励发明创造 在改革开放之前，我国长期依靠奖励制度来鼓励发明创造，实行的是所谓“一家开花，百 家引进”的体制，也就是发明创造做出后归国家所有，任何单位都可以无偿地予以使用。在这 种体制下，发明人得到的回报是获得奖状、奖章、奖金等奖励，发明人及其所在单位不能从发 明创造的实施中获得经济效益，因而也就无法回收为完成发明创造所作的投资。这种状况不利 于调动广大科技人员及其所在单位发明创造的积极性，因此，虽然国家年年拨款搞科研，年年 拨款奖励发明
3、创造，但高水平的科研成果总不是很多。 为 了 更 为 有 效 地 鼓 励 发 明 人 多 发 明 创 造 ， 国 家 必 须 建 立 一 种 制 度 ， 使 完 成 发 明 创 造 的 单 位 或 者 个 人 能 够 从 中 获 得 经 济 利 益 。 事实上，并非所有的发明创造都能够产生良好的技术效果和社会效果。只有取得效果的发 明创造才应当得到社会的回报，这是理所当然的。获得专利保护的发明创造是否有价值由市场 来决定，专利权是否值得保留由专利权人自己来判断。 第二条【发明、实用新型和外观设计的定义】 第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。 发明，是指对产品、方法或者其改进
4、所提出的新的技术方案。 实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。 外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富 有美感并适于工业应用的新设计。 “新的” 一、发明 专利法实施条例第二条第一款规定：“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所 提出的新的技术方案。”从这一定义可知，一项发明具有如下特点： （1）发明是一项新的技术方案 产品发明包括所有由人创造出来的物品，例如对机器、设备、部件、仪器、装置、用 具、材料、组合物、化合物等等作出的发明。 方法发明包括所有利用自然规律的方法，又可以分为制造方法和操作使用方法两种类型，
5、 例如对加工方法、制造工艺、测试方法或产品使用方法等所作出的发明。 专利法保护的发明也可以是对现有产品或方法的改进。绝大多数发明都是对现有技术的改 进，例如对某些技术特征进行新的组合，对某些技术特征进行新的选择等，只要这种组合或选 择产生了新的技术效果，就是可以获得专利保护的发明。 二、实用新型 实用新型与发明的相同之处在于实用新型也必须是一种技术方案，而不能是抽象的概念或 3 者理论表述。 实用新型与发明的不同之处在于：第一，实用新型只限于具有一定形状的产品，不能是一 种方法，例如生产方法、试验方法、处理方法和应用方法等，也不能是没有固定形状的产品， 如药品、化学物质、水泥等；第二，对实用新
6、型的创造性要求不太高，而实用性较强。针对后 一特点，人们一般将其称为小发明。 产品的形状是指产品具有可以从外部观察到的确定的空间形状；产品的构造是指产品的内 部构造，即产品的组成部分及其结构，它们具有确定的空间位置关系，以某种方式相互联系而 构成一个整体。物质的微观结构，例如分子结构、原子结构等，不属于实施条例第二条第二款 所称的“构造”。 三、外观设计 从 实 施 专 利 法 以 来 的 情 况 看 ， 产 品 的 形 状 和 图 案 可 以 分 别 单 独 构 成 适 于 外 观 设 计 专 利 保 护 的 设 计 方 案 ， 但 是 色 彩 却 难 于 单 独 构 成 ， 需 要 与 形
7、 状 或 者 图 案 结 合 起 来 ， 才 适 于 获 得 外 观 设 计 专 利 保 护 。 外观设计与实用新型都可以涉及产品的形状，但不同的是，实用新型是一种技术方 案，它所涉及的形状是从产品的技术效果和功能的角度出发的；而外观设计是一种设计方案， 它所涉及的形状是从产品美感的角度出发的。 从上述定义出发，外观设计是关于产品外表的装饰性或艺术性的设计。这种设计可以是平 面图案，也可以是立体造型，或者是二者的结合。一般而言，它具有下述特点： （1）只有与产品相结合的外观设计才是我国专利法意义上的外观设计。 （2）必 须 能 够 在 产 业 上 应 用 ， 也 就 是 能 够 为 生 产 经
8、 营 目 的 而 制 造 ， 如 果 产 品 的 形 状 或 图 案 不 能 用 工 业 的 方 法 复 制 出 来 ， 或 者 不 能 达 到 批 量 生 产 的 要 求 ， 就 不 是 我 国 专 利 法 意 义 上 的 外 观 设 计 。 （3）能给人以美的享受，即“富有美感”。 “富有美感”一词的主要作用在于表明判断是否属于外观设计专利权的保护客体，应当关 注的是产品外观给人的视觉感受，而不是该产品的功能特性或者技术效果，这是外观设计专利 与发明和实用新型专利之间的本质区别。 第三条【国家知识产权局和地方管理专利工作部门的主要职责】 第三条 国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统
9、一受理和审查专利申请，依法 授予专利权。 省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。 【解释】本条规定了国家知识产权局和省、直辖市、自治区人民政府管理专利工作部门的 主要职责。 一、国务院专利行政部门 本条所称的国务院专利行政部门是指国家知识产权局。原名：国家专利局，是国务院直属 的行政机构。更名后的国家知识产权局增加了统筹协调涉外知识产权事宜的职能，并规定由其 承担原国务院知识产权办公会议办公室的工作。 国家知识产权局专利局为国家知识产权局的下属事业单位。负责承担的对专利申请的受理、 审查、复审以及对无效宣告请求的审查业务 国家知识产权局的职能包括： （1）
10、提出专利法及其实施条例的修改草案；研究相关的知识产权法规；组织制定专利工 作的规章制度。 （2）研究拟定知识产权涉外工作的方针、政策；研究国外知识产权发展动向；统筹协调 涉外知识产权事宜（含必要的对外知识产权谈判）；负责专利工作的国际联络、合作与交流活 动。 4 （3）组织制定全国专利工作发展规划和专利信息网络规划。 （4）组织制定专利确权、侵权判断标准并指定管理确权机构；指导地方处理专利纠纷和 查处冒充专利行为的工作；负责专利代理机构的审核、人员资格的确认；指定涉外专利代理机 构。 （5）组织、推动专利法及有关法规的宣传普及工作；规划有关知识产权的教育与培训。 （6）承办国务院交办的其他事项
11、。 国对专利申请的受理和审查以及专利权的授予统一集中进行，而不是分散在各省市进行。 其原因有如下几点： 第一，专利权是在全国范围内有效的一种独占权，对一项发明创造只能授予一项专利权， 授予给一个人，就不能再授予其他人。为了避免专利权的重复授予，只能采取集中受理、审查 的方式。 第二，专利审批是一项技术性和法律性很强的工作。为了统一审查标准， 第三，专 利 审 查 需 要 一 批 能 够 胜 任 此 项 工 作 的 审 查 员 。 这 些 人 需 要 经 过 较 长 时 间 的 培 训 ， 要 懂 技 术 、 懂 法 律 、 懂 外 语 ， 还 要 懂 专 利 审 查 业 务 ， 熟 悉 专 利
12、 文 献 。 除 了 审 查 员 之 外 ， 进 行 专 利 审 查 工 作 还 必 须 具 备 必 要 的 审 查 手 段 ， 其 中 主 要 是 专 利 文 献 和 计 算 机 管 理 系 统 。 从 经 济 的 角 度 出 发 ， 专 利 审 查 工 作 也 应 当 集 中 进 行 。 第四条【申请专利时对发明创造保密】 申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。 【解释】本条规定申请专利时对有关发明创造予以保密的问题。 对于军民两用的发明，申请人如果希望其发明能够推广应用，就不宜申请保密专利。其原 因在于：一旦制造该发明的产品并在市场上予以销售，假如获
13、得该产品的人进行仿制，则由于 保密专利申请被授权时并没有公布其内容，他人进行仿制无需承担侵权责任，因此无法得到有 效的法律保护。所以，对不需要保密、准备推广应用的发明创造申请保密专利是不适宜的。发 明的保密范围不宜过宽。过宽了，对保护和推广应用都无益。 尽管根据专利法第二条的规定，本条中所指的“ 发明创造” 应当包括实用新型和外观设计， 但结合专利法实施条例和国防专利条例的规定，本条中所指的“发明创造” 不包括实用新型和外 观设计。其理由是外观设计一般与国家安全或者其他重大利益关系不大，而且一旦应用到产品 上并在市场上予以销售之后也无法保密；实用新型的创造性水平较低，影响到国家安全或者重 大利
14、益的可能性也不大。所以本条所称的发明创造仅包括发明。 二、保密专利的申请和审批程序 根据专利法实施条例第八条的规定，发明专利申请涉及国防方面的国家秘密需要保密的， 由国防专利机构受理；国务院专利行政部门（国家知识产权局）受理的涉及国防方面的国家秘 密需要保密的发明专利申请，应当移交国防专利机构。国防专利机构按照“国防专利条例” 的规 定对上述申请进行审查。 除上述情况外，国务院专利行政部门受理发明专利申请后，应当将需要进行保密审查的申 请转送国务院有关主管部门进行审查。有关主管部门应当自收到该审查申请之日起的四个月内， 将其审查的结果通知国务院专利行政部门。需要保密的，由国务院专利行政部门按照
15、保密专利 申请处理，并通知申请人。 对保密专利申请，经国防专利机构审查认为符合专利法规定的，国家知识产权局应当作出 授权决定，发给专利证书。对保密专利申请，授权公告仅公布专利分类号、专利号、专利申请 5 日和颁证日。 保密专利不是无限期的。申请人可以提出解密请求，国家知识产权局也定期对保密专利进 行复查。经审查认为失去保密价值的，予以解密。已经授权的保密专利，作出解密决定之后， 公告该专利的内容。解密之后的专利在剩余的专利法保护期限内，与普通专利权一样受专利法 保护，任何人不得侵犯。 最后，不言而喻，在保密的发明专利申请或者发明专利权的保密期间内，发明人或者其所 在单位不得就有关发明向外国申请
16、专利。 第五条【不能授予专利权的发明创造】 第五条 对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。 对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造， 不授予专利权。 【解释】对本条的修改涉及如下两个方面。 一是将本条修改前的规定改为第一款，并将“国家法律”修改为“法律”，使表述更为简 洁、准确。 二是增加第二款关于遗传资源保护的规定，即：“对违反法律、行政法规的规定获取或者 利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。” 随着生物技术的发展，遗传资源已经成为一国可持续发展的重要资源，引起世界各国的高 度重视。1993 年生效的生物
17、多样性公约（下称 CBD）确立了遗传资源的国家主权、事先 知情同意和惠益分享三项基本原则，并明确规定：“缔约方认识到专利和其他知识产权可能影 响到本公约的实施，因此应当在国家立法和国际立法方面进行合作，以确保此种权利有助于而 不违反本公约的目标。”据此，在世界贸易组织、世界知识产权组织等国际组织，一些国家提 出了制定有关专利国际规则以保护遗传资源的主张，并在国内通过专门立法或者修改其专利法 等方式，开展了施行 CBD 上述规定的实践。 我国是世界上遗传资源最为丰富的国家之一，也是最早批准加入 CBD 的国家之一，保护 遗传资源对我国具有特别重要的意义。为有效保护我国的遗传资源，在借鉴国际讨论有
18、关见解 和其他国家有关经验以及考虑我国具体国情的基础上，本次修改新增加了第五条第二款，将那 些违反我国有关遗传资源管理、保护的法律和行政法规的规定获取或者利用遗传资源，进而依 赖该遗传资源完成的发明创造排除在能够授予专利权的发明创造范围之外。作出这类发明创造 的目的本身不一定违反法律、行政法规（如果发明创造本身违法，则可以直接适用第五条第一 款的规定），之所以不授予专利权，是因为其所依赖的遗传资源在获取或者利用过程中违反了 我国关于遗传资源管理、保护的法律或者行政法规。如果对这类发明创造授予专利权，不仅会 助长非法利用我国遗传资源的恶劣行为，还可能由于专利权人享有的独占权而阻碍我国对该遗 传资
19、源的进一步开发利用和对该发明创造的应用。因此，根据 CBD 确立的国家主权等原则， 专利法对这类依赖遗传资源完成的发明创造作出了特别规定。 需要指出的是，我国已经制定施行了一些与保护遗传资源有关的法律和行政法规，但是还 不够全面和系统。国务院有关主管部门正在加紧进行进一步制定有关法律和行政法规的工作。 依据本条规定不授予专利权的，应当以已经颁布施行的法律和行政法规为准。 本条从国家法律、公众利益和道德规范的角度出发，规定不能授予专利权的发明创造。 一、概述 专利权是国家依法授予专利权人的实施其发明创造的独占权，这种独占权的产生体现了国 家的意志。本条规定对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益
20、的发明创造，不授予专利权。 是对专利法第二条关于对发明创造应当授予专利权的规定的补充和限制。根据专利法及其实施 条例的有关规定，本条所述“不授予专利权”的含义包括：第一，在专利申请的审查过程中要 6 依据本条规定进行把关，凡属于本条规定范围的发明创造不授予专利权；第二，对属于本条规 定范围的发明创造，即使由于疏忽而被错误地授予专利权，任何人仍然可以依照专利法的规定 请求宣告该专利权无效。 依照本条，“国家法律”是指全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立 法程序制定和颁布的法律，不包括行政法规和部门规章；“社会公德”是指群众普遍认为是正 当的并且接受的伦理道德观念；“公共利益”是指
21、社会的普遍利益，而不是以牺牲社会普遍利 益为前提的个人或者团体的利益。 二、违反国家法律的发明创造 在我国，法律的最终目的在于维护公共利益，约束各种行为符合公众普遍接受的伦理道德 标准，因此违反国家法律的发明创造本质上也违反公共利益或者违反社会公德。基于这样的理 由，专利法将违反国家法律作为不授予专利权的情形之一。 “违反国家法律的发明创造”应当理解为一项发明创造的目的本身的为我国法律明文禁止 或者与我国法律相违背。 由于赌博、吸毒、伪造公文印章是我国刑法禁止的，因此有关专门用于赌博的设备、机器 或工具，吸毒者的器具，伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等的发明创造， 都属于违反国
22、家法律的发明创造，不能被授予专利权。应当注意，如果发明创造的目的并没有 违反国家法律，只是不按正常方法予以应用有可能导致违反国家法律的后果，则不能因为该发 明创造的滥用会违反国家法律而拒绝对此类发明创造授予专利权。例如以治疗疾病为目的的麻 醉品、镇静剂、兴奋剂，以及以娱乐为目的的游戏机、棋牌等。 巴黎公约第 4 条之四规定：“不得以专利产品的销售或者依专利方法制造的产品的销售受 到本国法律的限制或者限定为理由，而拒绝授予专利或者使专利无效。”巴黎公约作出上述规 定的理由是：一种产品的销售或者使用受到本国法律的限制或者限定，有可能仅仅是出于安全、 质量或者其他方面的考虑，或者是因为一种产品的制造
23、或者销售的垄断权已经授予某些特定企 业。对于前者，随着社会的发展和情况的变化，国家法律可能会修改或废止，不应仅仅由于这 一原因而不授予专利权；对于后者，专利权人有可能会获得国家给予的实施许可，也不应当仅 仅由于这一原因而不授予专利权。 TRIPS 协议第 27 条之二规定： “为了保护公众利益或者社会公德，包括保护人类、动物 或植物的生命及健康，或者为了避免对环境的严重污染，各成员均可以排除某些发明的专利性， 禁止这类发明在该成员地域内的商业性实施，其条件是这样的排除并非仅仅因为该成员的国内 法律禁止这类发明的实施。” TRIPS 协议作出上述规定，其出发点在于担心有些国家由于种种原因，例如意
24、识形态、历 史文化传统、宗教信仰等等，或者仅仅从保护本国利益的角度出发，排除一些发明创造获得专 利保护的可能性，从而影响外国申请人的利益。 从文字内容来看，本条规定与 TRIPS 协议的上述规定存在一定差别。本条并行地规定了三 种不授予专利权的情形，即违反国家法律、违反社会公德和妨害公共利益。其中，只有后两种 情形是 TRIPS 协议允许各国予以排除的。 但是，根据国家知识产权局审查指南的解释以及国家知识产权局在专利审查中所采用的实 际标准，我国实质上已经充分采纳了 TRIPS 协议的规定。经过对审查指南的修改和完善，现实 情况是：凡是需要以“违反国家法律”为理由予以驳回的专利申请，均可以依据
25、“违反社会公 德”或者“妨害公共利益”为理由予以驳回，至少到目前为止还没有遇到反例。从理论上看， 也不存在这样的发明创造，它既不违反社会公德，又不妨害公共利益，同时也不属于专利法第 二十五条排除的范围，例如科学发现等等，却因为违反国家法律而不能授予专利权。 尽管如此，为了与 TRIPS 协议的规定相一致，适应我国加人世界贸易组织的需要，避免由 此而产生不必要的争议，在第二次修改专利法实施条例时，在其总则部分新增加了第九条，对 本条所称“违反国家法律”的含义作了进一步的限定性解释。该条规定：“专利法第五条所称 7 违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。” 三、违反杜会
26、公德或者妨害公共利益的发明创造 “违反社会公德”的发明创造，是指对于树立社会主义的道德风尚不仅不能产生任何积极 的作用，相反还会产生一定程度的破坏作用的发明创造。例如对涉及淫秽内容的外观设计或者 偷盗的工具等授予专利权，公众将难于理解和接受。这些发明创造在专利公报上公布或者推广 应用后会产生与社会主义道德风尚相违背的效果，对这种发明创造自然不能授予专利权。 当然，伦理道德观念的内涵随着时间的推移和社会的进步会发生变化，因此具体什么是违 反社会公德的发明创造，在不同的时期或者在不同的地方，其结论有可能是不一样的。 “妨害公共利益”的发明创造，是指发明创造虽对某些人有这样那样的益处，但是从总体 来
27、说有损于公共利益，对整个社会没有益处，例如会严重污染环境、损害珍贵资源、破坏生态 平衡、致人伤残或者造成其他危害的发明创造。例如，一种用以防止汽车被盗的装置采用释放 催眠气体的办法，使盗车者在开车时失去控制，从而便于抓获偷盗者，一但是由于这种装置也 会给行人造成危害，故不能被授予专利权。 中国专利局 1996 年 12 月 9 日公布的第 11 号审查指南修改公报更确切地表述了对“妨害 公共利益”所规定的范围，使之由原来的“妨害公共利益是指发明创造以致人伤残或损害财物 为手段实现其目的，从而会给国家和社会造成危害或者使其正常秩序受到影响”，现修改为： “妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会
28、给公众或社会造成危害；或者会使国家和社会 的正常秩序受到影响。”这样，不仅对过去需要以“违反国家法律”为理由予以驳回的一些发 明创造，例如赌博器具、吸毒器具、伪造货币或票据的器具等，均可以“妨害公共利益”为理 由予以驳回，而且对于过去难于找到恰当驳回依据的一些发明创造，例如算命工具、包括国旗 图案在内的外观设计等等，也提供了适合的驳回依据。 但是，如果一项发明创造只是由于利用不当或者被滥用而可能造成社会危害，就不能因此 而拒绝授予专利权。对人体有一定副作用的药品、放射性诊断治疗设备等，均因上述原因而不 能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。 总之，规定对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利
29、益的发明创造不授予专利权是为防 止对可能引起扰乱社会、导致犯罪或者造成其他不安定因素的发明创造也授予专利权，也是为 了维护国家和人民的根本利益。 第六条【申请专利的权利和专利权的归属】 第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职 务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。 非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后，该发明人或者 设计人为专利权人。 利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申 请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。 【解释】本条规定发明
30、人作出发明创造时，申请专利的权利和专利权的归属。 一、概述 专利权作为财产权具有独占的性质，因此必须明确专利申请权和专利权的归属问题，也就 是谁有权申请和取得这样的权利。这是专利法需要规定的最为重要的问题之一。 关于申请和获得专利的权利问题，有两种不同的作法。任何发明创造都是人作出来的，因 此一种观点认为，有权就一项发明创造提出专利申请的，应当是发明人、设计人或者其合法继 承人。有的国家，例如美国，其专利法就规定，专利申请人只能是发明人。但是，完成一项发 明创造常常需要辅以大量的资金和众多的设备，个人往往难于独立完成。在很多情况下，一个 8 发明创造是在企业、科研机构、大专院校提供研究资金和各
31、种物质条件，并进行组织协调的前 提下完成的。因此，许多国家的专利法规定，当发明是执行单位的工作任务而作出时或者是利 用单位的物质技术条件而作出时，申请和取得专利的权利属于该单位。对于其他的一些情况， 例如合作或者委托作出的发明创造等，为了保护投资者的利益，申请和取得专利的权利可由合 同规定。事实上，美国授予的专利权多数都注明了其受让人，而受让人一般是发明人所属的公 司企业。在这样的情况下，其专利权的实际拥有者仍然是单位，而不是发明人。因此，就其最 终结果而言，美国的作法与大多数国家并无实质区别。 对专利申请和专利权主体资格的规定具有很强的政策引导性，对专利制度的运作有很大的 影响。在制定有关规
32、定时，必须充分考虑各国的实际国情。 在 1984 年制定专利法时，根据我国当时的国情，本条规定，对于职务发明创造，我国集 体所有制单位、在我国境内的外资企业和中外合资经营企业申请专利的，申请被批准后，专利 权归该企业所有；我国全民所有制单位申请的，申请和取得专利的权利归该单位持有。对于非 职务发明创造，申请被批准后，专利权归该发明人或设计人所有。 1992 年第一次修改专利法时，对本条未作修改。第二次修改专利法时，对本条作了较大修 改。首先是取消了全民所有制单位对专利权“持有” 的规定；二是体现了调动一切积极因素鼓励 科技人员进行技术创新的原则，对职务发明与非职务发明的界定作了调整；三是对在中
33、国境内 的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造不再另行规定。 二、职务发明的界定 本条第一款规定职务发明创造申请权和专利权的归属。职务发明创造是指发明人或设计人 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。结合专利法实施条 例第十二条的规定，以下因素影响职务发明创造的界定。 1本单位的职工 首先，作出发明创造的发明人或设计人应是申请专利的单位的职工。根据本条第一款的规 定，判断专利申请权和专利权的归属，其着眼点是完成发明创造的人。所谓“完成发明创造的 人”是指发明人或者设计人。第二次修改后的专利法实施条例第十二条规定：“ 专利法所称发明 人或者设计人，是
34、指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中， 只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是 发明人或者设计人。” 因此，不能因为一项发明创造的组织者是执行本单位的任务，就得出该 项发明创造属于职务发明的结论。实施条例的上述规定既是确定专利申请文件或者专利文件上 注明的发明人、设计人的依据，也是判断专利申请权和专利权归属的依据之一。 第二，本条所称的“ 单位 ”，既包括法人单位，也应包括非法人单位。 若按所有制划分，应 当包括国有（全民）所有制单位、集体所有制单位、私营所有制单位和个体所有制单位。在第 二次修改专利法之前，将外商投资等各
35、类混合型经济所有制单位单独规定在第二款。在市场经 济向前发展的今天，这种划分不仅不科学，也不适应建立市场经济体制的要求。市场经济按照 出资形态和责任把企业划分为独资（独资企业法即将出台）、合伙（合伙企业法已公 布）、公司（公司法已公布）和股份合作（股份合作企业法正在制定）四类。因此， 专利法的第二次修改不仅取消了因企业所有制不同所作出的对专利权所有和持有的区别规定， 也取消了对外商投资等各类混合型经济所有制单位的单独规定。 第三，本条中的“ 本单位 ”一词应作广义的理解。第二次修改后的专利法实施条例第十一条 第二款补充规定：“ 专利法第六条所称本单位包括临时工作单位” 。根据这一规定，本单位的
36、工 作人员包括临时工作人员，例如从其他单位借调、聘请来的人员。虽然这些人员的编制和工资 关系在其他单位，但借调单位、聘用单位实际上是把他们纳入本单位的工作计划的，所以在完 成该单位所分配工作的情况下，应当视为本单位的工作人员。 2执行本单位的任务所作出的发明创造 根 据 第 二 次 修 改 后 的 专 利 法 实 施 条 例 第 十 一 条 的 规 定 ， 执 行 本 单 位 的 任 务 包 括 下 列 几 种 情 9 况 ： （1）发明人或设计人在本职工作中完成的发明创造。例如，发明人的本职工作是搞微电 机研究，他在工作中发明了一种新的微电机，这项发明就是职务发明创造。再如，印染厂搞图 案设
37、计的设计师，他所设计的新花纹图案就是职务设计。 （2）虽然与发明人或设计人的本职工作无关，但是属于在执行本单位分配的专门任务时 完成的发明创造。例如，发明人的本职工作是搞机床设计，单位临时派他去进行一项新型绘图 桌椅设计，他作出的有关发明创造也是职务发明创造。 （3）工作人员退职、退休或调动工作后一年之内作出的，与其在原单位承担的本职工作 或者分配的任务有关的发明创造。发明创造是复杂的脑力劳动，不是一朝一夕就可以完成的， 有一个长期构思并动手实践的过程。离职或退休的雇员因任职的时间很长，在原单位积累了很 多知识和经验，他们在离职、退休后一段时间内作出发明创造往往与原单位的工作有密切的关 联。因
38、此，各国一般都规定雇员在离开原单位一段时间内作出的和其原来被雇佣时的本职工作 或分配的任务有关的发明创造，仍属于职务发明。这样规定可以避免出现雇员把离职或退休前 作出的发明留到离职或退休以后再以个人名义申请专利的情况，有利于调整雇主和雇员在职务 发明创造问题上的关系。至于离开原单位后多长时间所作的发明应定为职务发明，各国规定有 所不同。太长不好，太短也不好，我国专利法实施条例规定为一年。 3主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造 这里讲的物质技术条件，根据第二次修改后的专利法实施条例第十一条的规定，应当包括 资金、设备、零部件、技术情报或技术资料等。其中技术情报或资料是指该单位拥有的内部情
39、 报或资料，如技术档案、设计图纸和新技术信息等。单位图书馆或资料室对外公开的情报或资 料不包括在内。此外，对本单位物质技术条件的利用，应当是完成发明创造所不可缺少的。少 量的利用或者对发明创造的完成没有实质帮助的利用，应不予考虑。应当指出的是，只有在工 作人员完成发明创造不是进行其本职工作，也不是执行其单位分配的任务，而是自己进行的情 况下，才需要根据“ 主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造” 这一规定来确定专利申 请权和专利权的归属。 在专利法的第二次修改中，将“主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造” 改为“主要利 用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”。“ 技术 ”两字的加入
40、，可以理解为本条所述的“条 件”既包括物质条件，也包括技术条件。例如一个人作出一项发明创造不是完成本单位交给的 任务，也没有利用单位的具体物质条件，但是却与其在该单位所知的内部技术信息和所了解到 的项目进展情况密切相关，就应当视为是利用了该单位的“物质技术条件” 。 4单位与发明人、设计人之间的有关合同 专利法的第二次修改在本条中新增了第三款，这是此次修改专利法的一个重大突破。根据 该款的规定，允许科技人员和单位通过合同来约定利用本单位的物质技术条件所完成的发明创 造的归属。对利用单位的物质技术条件完成的发明创造，发明人履行事先订立的合同所规定的 义务的，例如向单位返还资金或交纳使用费的，可以
41、不作为职务发明。 关于上述约定原则，应当注意如下几点： 第一，单位与发明人、设计人之间订立的合同应当限于利用本单位的物质技术条件所完成 的发明创造，对于执行本单位的任务所完成的发明创造不适用本条第三款的规定。 第二，这种约定应当有书面的合同。合同可以约定利用本单位的物质技术条件所完成的发 明创造为职务发明，也可以约定利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为非职务发明。 没有订立合同的，按照本条第一款的规定确定其权利归属。 第三，在依据本条第三款订立合同，对专利申请权和专利权的归属作出约定的情况下，发 明创造的完成是“ 主要” 还是 “非主要”地利用了本单位的物质条件并不重要。 增加本条第三款
42、的规定主要考虑了如下的因素： （1）为了体现鼓励发明创造的原则，处理好单位与个人之间的关系，充分调动科研人员 10 的积极性，不应当过于刻板地认为只要使用了单位的物质技术条件，申请和取得专利的权利就 应当属于单位。我国实施专利法 15 年来的实践表明，关于职务发明和非职务发明的界限与权 属的规定应当制定得更加灵活一些，以适应科技计划项目管理体制改革，特别是实施课题制的 需要。 （2）第二次修改前的专利法关于区分职务发明与非职务发明的规定过于简单，实际上不 好操作。对利用单位物质条件完成的发明创造，发明人与单位以合同的方式约定专利权的归属 及利益分配，可以减少纠纷和矛盾，给单位与个人之间提供了更
43、多的选择余地。合同可以规定 发明人向单位返还或者交纳物质技术条件使用费的，所作出的发明创造不作为职务发明；合同 也可以规定，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，专利申请权和专利权属于发明人 或设计人的，单位可以享有免费使用权或其他补偿请求权。 总之，这一修改有利于进一步调动科研人员的积极性，使其面向市场，自筹资金，按照市 场需求自立课题，有利于使单位闲置的设备等物质条件得到充分利用。 应当指出的是，本条的修改不应理解为可以随意把职务发明通过合同“合法” 地转变为非职 务发明，造成国有资产或集体财产的流失。一方面，应当防止科研人员将职务发明变成非职务 发明，例如利用单位管理不善等，将职务发
44、明抢先以个人名义申请专利；另一方面，国有或集 体单位不能对自己的职务发明被当作非职务发明申报专利权掉以轻心，采取一种不闻不问的态 度，对造成国有资产或集体财产严重受损的情形，应当追究单位法定代表人的法律责任。 此外，透过单位与个人之间专利申请权纠纷的表象，可以看出专利申请权之争的根本原因 在于专利技术实施后经济效益的分配。只要解决好经济收益的分配问题，申请权或专利权的纠 纷可以大大缓解。解决这个问题的关键之一是提高职务发明人的合理报酬。 5.完成发明创造的时间 根 据 以 上 分 析 ， 职 务 发 明 创 造 和 非 职 务 发 明 创 造 的 划 分 ， 主 要 不 取 决 于 发 明 创
45、 造 是 在 工 作 时 间 还 是 在 业 余 时 间 完 成 的 。 这 是 因 为 脑 力 劳 动 和 体 力 劳 动 不 同 ， 它 不 受 上 下 班 时 间 和 特 定 场 所 的 限 制 ， 具 有 一 定 的 连 续 性 。 所 以 ， 不 能 简 单 以 发 明 是 上 班 时 间 还 是 下 班 时 间 完 成 的 作 为 区 分 标 准 。 三、职务发明的专利申请权和专利权归属 本条第一款明确规定，对于职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；申请被批准后， 该单位为专利权人。这表明专利法经第二次修改后，不再将全民所有制单位申请获得的专利权 与集体所有制单位、个人、中国境内
46、的外资企业、中外合资经营企业申请获得的专利权区分开 来，取消了专利权所有和专利权持有的区别。这是一个重大的修改，主要理由是原规定已不符 合现在国有企业改制的方向。 1984 年制定的专利法产生于计划经济或转型时期的特定历史条件下，因而对专利权的归属 作了特别的规定。例如当时本条一方面规定个人的非职务发明属个人所有，申请和取得专利的 权利属于个人；另一方面又规定全民所有制企业对其职务发明创造享有的权利不同于集体所有 制企业、独资企业或合资企业对其职务发明享有的权利。全民所有制企业对其职务发明创造取 得专利后仅享有持有权，所有权归国家所有；而集体所有制企业、独资企业或合资企业则对其 职务发明创造取
47、得专利权后享有所有权。这种专利权归国家所有、单位持有的模式体现了我国 经济体制改革初期所有权与经营权相分离的原则，成功地解决了制定专利法过程中遇到的一个 有关所有制方面的重大争议问题，在当时有一定的超前性和进步性。 按照上述规定，全民所有制企业获得专利后，可以充分运用其所持有的专利权从事经营活 动，推动技术进步，获得经济效益。但是，“持有” 与“所有”之间的区别点在于：在转让其所持 有的专利权时，需要经过上级主管部门批准；在持有的专利权涉及国家重大利益时，应当优先 服从国家计划经济原则的需要。专利权的持有者不享有完全的处分权，从而使全民所有制企业 在市场竞争面前与非全民所有制企业相比处于不利地
48、位。由于上述原因，本条原有的规定带有 较强的计划经济色彩，与目前国有企业改革的精神不相适应，不符合社会主义市场经济体制下 11 国有企业改革的方向和原则。 随着我国体制改革的不断深化，党的十四届三中全会提出了“建立社会主义市场经济体制” 的战略决策，十五大要求对国有企业实行规范的公司制改革。我国公司法已经生效，其主要精 神是大中型国有企业应实行公司化，亦即法人化。企业中的国有资产经经济评估后成为企业法 人财产权中的国有股权，国家和集体对投人企业的资本额享有所有者权益，也对企业的债务承 担有限责任。政府不再直接干预企业的经营活动。在党的十五大之后，国有企业的这种股份制 改造已有很大发展。结合我国
49、近年来在推进国有企业改革、建立现代企业制度方面的成果，专 利法的第二次修改取消了将专利权依据单位的性质分为持有和所有，持有专利权的全民所有制 单位对专利发明没有完全的处分权的规定。根据第二次修改后的专利法，国有企事业单位作为 市场经济竞争的主体，在申请专利和取得专利的权利义务方面将与非国有企事业单位享受同等 待遇。在我国即将加人世界贸易组织之际，这一修改对准备参与国际竞争的我国国有企事业单 位而言，具有特别重要的意义。 为了与上述修改相一致，专利法的第二次修改删除了本条原第三款关于专利权所有人和持 有人统称为专利权人的提法。 四、非职务发明的申请权和专利权归属 根据本条，、除了职务发明外，所有其他的发明创造是非职务发明创造。对于非职务发明， 发明人和设计人有申请和取得专利的权利。 客观上存在介于职务发明和非职务发明之间，既不明显属于职务发明，也不明显属于非职 务发明的发明创造，例如履行既非单位分配的任务，也非本职工作之外的其他任务所作出的发 明创造。对这类发明创造的权利归属问题发生纠纷时，一般由双方在尊重事实、全面考虑单位 和发明人对发明创造的创造性贡献后协商决定。本次修改加人了合同约定原则，一方面对主要 依靠本单位的物质条件完成的发明创造的归属将产生很大影响；另一方面，也将有助于这类矛 盾的解决。 第七条【不得压制非职务发明创造的专利申请】 第
