1、 （ 红色字体请勿打印 ） 此页为封皮统一装订样版 学校代码： 学号： 分 类 号： 密级： 硕 士 学 位 论 文 题 目： 教唆未遂的可罚性问题研究 兼议我国刑法第 29 条第 2 款的 问题与完善 作 者： X X X 指导教师： X X X 教授 专 业： 时 间： 年 月 小初黑体 3 号宋体 加下划线 刑法 学 或 民商法学等 或：副教授 Research on the punishment of attempted instigates - the problem and the consummation on the second paragraph of Article 29
2、 in the Criminal Law of PRC A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirement For the Masters Degree in Law By （作者姓名汉语拼音） Supervisor:导师汉语拼音 Major: 专业 Submitted time : May,2014 Hainan University, Haikou,Hainan,P.R.China 2014 此为英文标题，字号 30 号 ， 字体为 Times new roman 30 号 ,加粗 注意时间修改 海南大学学位论文原创性声
3、明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学 位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以为存在馆际合作关系兄弟高校用户提供文献传递服务和交换服务。 本人授权海南大学可以将本学位
4、论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本人已经认真阅读“ CALIS 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交“ CALIS 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。 同意论文提交后滞后：半年；一年；二年发布 。 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日摘 要 教唆未遂 行为在我国 是 否具有可罚性， 目前 极具争议。缘于教唆未遂 的 概念与教唆犯性质之间的紧密
5、关联性，目前我国刑法理论习惯于 在教唆犯的性质下探讨这一问题，即以教唆犯从属性说或教唆犯 独立性说来 逻辑 演绎教唆未遂行为的 可罚与否 。但 这种简单化的思维并没有为 理论抑或司法实务于该问题的解决简单化， 争论 有愈演愈烈之势。有必要于理论上对这一问题的思考方式 重新 加以检讨，并 合理寻求 教唆未遂可罚与否的判断基准。 鉴于此 ， 本文 展开了对教唆未遂可罚性问题的探讨。全文 分为四个部分： 第一部分 是 教唆未遂可罚性问题之逻辑前提的探讨，即教唆未遂的概念厘清。从目前刑法理论就教唆未遂讨论的需要、教唆未遂的规范概念、 专业用语约定俗成的 习惯和中外刑法学术交流的需要等方面考虑， 教唆未
6、遂的概念应当界定为 “教唆者 已经 实施了教唆行为，但被教唆者 还没有 着手实行 所教唆之罪 ” ， 它包括 “失败的教唆”和“无效果的教唆” 两种情形。 第二部分为教唆未遂可罚性的肯 定。 将教唆犯的性质作为教唆未遂 可罚性问题 之 前置性问题的见解， 不仅在说明教唆未遂是否可罚的依据上过于形 式化， 在逻辑的论证上也存在 显然的 错误。就教唆未遂可罚与否的判断基准，应当从 “有无侵害法益的危险”、“有无刑事政策上处罚的必要性”和“有无为处罚提供依据的条文规范” 等 方面寻求。可以认为我国 现行刑法 采取的是 从属性说的立场， 刑法第 29 条第 2 款 就 教唆未遂的处罚 规定 ， 是从属
7、性立场下的例外 处罚 。 第三部分 是教唆未遂可罚范围的限定。虽说教唆未遂在我国具有可罚性，但 从刑法谦抑性 理念 和刑法第 13 条 “ 但书 ” 出发， 其 可罚的范围应 有所限定 。 教唆未遂 的可罚范围 ， 可 从 教唆内容的性质和教唆未遂行为的具体类型 这 两个方面进行 具体限定 ：教唆未遂的处罚应 限于重罪（法定 最低 刑为三年以上有期徒刑）的教唆未遂 ； 当 教唆者的教唆意思尚未到达被教唆者 ， 或 教唆者的教唆意思已达到被教唆者但不足以引起被教唆者产生犯罪 决意 的 ， 对教唆未遂 仍 不应科以刑责 。 第四部分 为 刑法第 29 条第 2 款的检视。 刑法 第 29 条第 2
8、 款在立法属性上应 是 法律拟制 。虽说 第 29 条第 2 款 与教唆未遂的预备犯性质 有些 冲突，但不应 以 此 否认其预备犯性质 。 应当说， 刑法第 29 条第 2 款 就教唆未遂的处罚 仍有不完善之处 。就目前 理论 于教唆未遂规定 之完善的部分见解 来看， 于现行刑法第 29 条第 2 款本身进行修 正的见解 ， 应 说 是妥当的 。 关键词： 教唆未遂 ； 教唆行为 ； 实行行为 ； 例外处罚 ； 可罚范围黑体小三号，居中； 1.5 倍行距，段前 0 行，段后 1 行 摘要正文首行缩进 2 字符，宋体小四号；行距：多 倍 行 距1.25；间距：段前、段后均为 0 行。 “关键词”
9、三字用黑体小三号，与摘要之间空一行。关键词之间用分号间隔，末尾不加标点，用仿宋 _GB2312 字体小四号；行距：多倍行距 1.25；间距：段前、段后均为 0 行 。 Abstract Its highly controversial in our country if attempted instigation behaviors should be punished, no matter from the criminal law theory or in the criminal judicial practice. Due to the attempted instigation co
10、ncept and abettor character have the close correlation, at present our country criminal law theory used to discuss the problem in the abettors character, namely to judge from logical deduction of abettor properties or independence of attempted instigation behaviors whether it can be punished or not.
11、 However, its seem that this simplistic thinking does not provide any method to simplify the problem for the theory of criminal law and criminal justice practice, but the debate seems to have been growing in intensity. Therefore, it is necessary to review the theory of this issue, and seek reasonabl
12、y a criterion to punish attempted instigation. Based on this consideration, this article has launched to discuss the essence of being punished of attempted instigation. There are four parts in this text: The first part is the discussion of logical premise for the punishment of attempted instigation,
13、 i.e., clarifying the concept of attempted instigation. From the present theory of criminal law, it is considered from below: the needs of discussion of attempted instigation, the standard concept of attempted instigation, the habit of normative concept of professional language usage and the exchang
14、e of Chinese and foreign criminal law academic that attempted instigation concept should be defined as“ the instigator have implemented a solicitation, but the instigated person has not implemented the instigation crime“, which includes “ failed to“ and“ without the effect of abetting“ two kinds of
15、situations. But the“ failure of the abettor“ and“ without the effect of abetting “ is the refined abstract concept of the fact type, and the analysis of specific facts type contributes to the discussion of attempted instigations punishability. The second part is the certain of essence of punishment
16、of attempted instigation. It should be said, the abettors character is regarded as the preposing problems insight of the attempted instigation punishability, which is too formal to illustrate the basis of attempted instigation punishable, also exist obvious error in logical argumentation. The criter
17、ion of attempted instigation punishabilty should be sought from below three sides: “if there is the risk of invading legal interest“, “if there is the necessity to punish form criminal policy” and“ if there is the basis for penalty “. Based on the three basic considerations, attempted instigation in
18、 our country obviously should be punished. But certainly attempted instigation punishability does not mean that the abettors character takes on abettor independence. From the attribute theory and Chinas current criminal law, it still can be considered that the current criminal law of our country tak
19、e the position of attribute theory, while on the paragraph 2, twenty-ninth in “ criminal law“ the attempted instigation penalties is an exception from attribute position. The third part is about the scope limitation of attempted instigation punishment. Although the attempt instigation in China can b
20、e punished, but from the restraining concept in criminal law and the proviso of the penalty in thirteenth of “criminal law“, the range should be somewhat limited, namely we must insist on the position of relative penalty. The attempted instigation should be specific from the nature of the content an
21、d specifically type: based on the former judgment, attempted instigation of punishment should be limited to a felony ( minimum statutory penalty of three years imprisonment ) of attempted instigation; based on the latter consideration, the instigators instigation have not yet reached to the instigat
22、ed person, or is the instigator of abetting means has reached to the instigated person but not enough to cause the instigated crime, the attempted instigation should not subject to criminal liability. The fourth part is the review of the second paragraph of Article 29 in the Criminal Law of PRC. Fro
23、m the theory analysis of attempted instigation of the punishment, the second paragraph of Article 29 in the Criminal Law of PRC should be a legal fiction in the legislative attribute, so cannot be applied to the attempted application. Although there is some conflict between the second paragraph of A
24、rticle 29 and the nature of attempted instigations preparatory crime, but should not be used to deny its preparatory crime nature, but in favor of attempted crime. It should be said, the second paragraph of Article 29 is not perfect for attempted instigation punishment: one is that the scope of puni
25、shment is not defined, against the restraining of criminal law; the two is that the principle of punishment configuration is not reasonable, against the adaptation of offence. From some opinion of the present theory of criminal law perfecting the attempted instigation regulations, the amending of th
26、e second paragraph of Article 29 in the Criminal Law of PRC should be appropriate. Key words: attempted instigation; instigation; executive conduct; exception ; punitive scopeI 目 录 引 言 . 1 一、逻辑前提：教唆未遂的概念厘清 . 2 （一）教唆未遂概念的界定 . 2 （二）教唆未遂的具体类型 . 6 二、可罚性的肯定：教唆犯从属性立场下的例外处罚 . 7 （一） 教唆犯性质的理论对立与教唆未遂 可罚性的与否 .
27、 7 1.教唆犯从属性说与教唆未遂的可罚性否定说 . 8 2.教唆犯独立性说与教唆未遂的可罚性肯定说 . 9 3.教唆犯二重性说与教唆未遂的可罚性肯定说 . 10 4.理论上的检讨 . 12 （二）教唆未遂可罚性的判断基准 . 15 1.判断基准之一 有无侵害法益的危险 . 15 2.判断基准之二 有无刑事政策上处罚的必要性 . 16 3.判断基准之三 有无为处罚提供依据的条文规范 . 117 （三）教唆未遂可 罚性的肯定及与教唆犯性质的理论整合 . 117 1.教唆未遂可罚性的肯定 . 117 2.教唆未遂可罚性肯定说与教唆犯性质的理论整合 . 20 三、可罚范围的限定：教唆未遂相对可罚的立
28、场 . 22 （一）教唆未遂相对可罚的依据 . 22 1.理论依据：刑法的谦抑性 . 22 2.法律依据：第 13 条但书规定 . 23 （ 二 ）可罚范围的具体限定 . 24 1.基于教唆内容性质的限定 . 24 2.基于教唆行为类型的限定 . 26 四、规范检视：刑法第 29 条第 2 款的问题与完善 . 28 （一）刑法第 29 条第 2 款的立法属性及教唆未遂的性质 . 28 1.第 29 条第 2 款的立法属性 . 28 2.第 29 条第 2 款与教唆未遂的性质 . 29 （二）刑法第 29 条第 2 款规定存在的缺陷 . 30 1.处罚范围未加以限定，有违刑法的谦抑性 . 30
29、2.处罚原则配置不合理，有违罪刑的相适应 . 31 （三）我国教唆未遂处罚规定立法完善的见解及评 析 . 32 1.我国教唆未遂处罚规定立法完善见解的介绍 . 32黑体小三号 标 题和页码 用宋体小四号 II 2.相关评析及本文的立场 . 33 结 语 . 34 参考文献 . 35 作者在读研期间科研成果简介 . 37 致 谢 . 38海南大学硕士学位论文 1 引 言 教唆犯与间接正犯都旨在借助第三人来 实现 犯罪，但教唆犯与间接正犯 相比，后者的被利用者 通常不具有规范障碍， 而 教唆犯唆使的被教唆者往往具有规范障碍。 因此 ，在间接正犯的判断中 ， 常将利用行为和被利用行为一体看待 ； 反
30、之 ， 在 教唆犯 的判断 中 ，教唆者唆使被教唆者产生犯罪决意的教唆 行为和被教唆者根据教唆者的教唆付诸实施的实行行为，在某种程度上 要 进行 相对独立地分析。 倘若被教唆者基于教唆者的教唆着手实施了犯罪行为并已经 达到 既 遂，或者是虽然没有 达到 既遂 ， 但已 经 具有 现实 紧迫 的法益侵害 危险 的未遂时 ，教唆者 也 应 当 负相应的 刑事责任， 即教唆行为具有刑法上的可罚性， 这于 刑法理论与 刑事 司法实务已无争议， 没有对其 进一步探讨 的 必要。 但 有必要进行研究的是 ，当教唆者的教唆 尚 未达 到 被教唆者 ，或者是 被教唆者拒绝 教唆者的 教唆 ，抑或是 被教唆者
31、虽因教唆而产生实行犯罪的决意， 但没有达到值得处罚的未遂 程度 的 ，此时 教唆者的 教唆 行为 在刑法上 是否 依然 具有可罚性？ 这 一问题 便 是刑法理论上 通 常所 说的教唆未遂的可罚性问题。 日本刑法学界 多将这一问题置于共犯的性质下加以探讨，并且 与共犯的性质存在激烈 的 争论 一样 ，教唆未遂的可罚性问题亦有可罚性否定说与可罚性肯定说的 激烈 争论 ，并且持共犯从属性说者多认为教唆未遂不具有可罚性，而持共犯独立性说者多认为教唆未遂具有可罚性。起初 ， 我国 刑法理论 通说认为，教唆未遂行为依然具有 可罚性。 但随着近来中日刑法学术交流的日益促进， 我国刑法学者也开始 如日本刑法学
32、者 一样， 多 将其置于教唆犯的性质问题下 加以 探讨， 并且 越来越多的学者 认为 ， 教唆犯 性质的探讨“ 对于研究教唆未遂的可罚性问题具有前置性的决定意义 ” 。 据此，由于 在教唆犯性质 的问题上所持立场的差异，导致就教唆未遂 的可罚性 问题也形成了不可罚性说和可罚性说的尖锐对立。 持教唆犯从属性说 者 认为，教唆犯的成立必须从属于正犯的实行行为，所以，尚无 正犯的 实行行为的 教唆未遂行为 ， 显然不具有可罚性；与此相对，持教唆犯独立性说 者 认为，教唆行为的可罚性在于教唆 行为自身，有无正犯的实行行为，并不影响教唆行为的可罚性，所以， 无正犯实行行为的教唆未遂行为 ， 同样具有可罚
33、性。 原本，借由教唆犯性质问题的理论对立来探讨教唆未遂的可罚性问题 ， 目的 是为了使这一问题简单化， 但于实际来看，这一思路并未给我国刑法理论抑或是刑事司法实务 ， 就教唆未遂可罚性问题的探 讨带来便利 ，反而是愈显困惑 。 因此， 显然 有必要 在理论上 ， 对这一问题的分析思路 重新加以审视， 并合理寻求可罚与否的判断基准， 以期解决 理论 上 与实务 中本 不应有之困惑 。 撰写 本文的目的即在于此。 此外，我国现行刑法第 29 条第 2 款的规定， “ 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。 ” 目前 ， 我国 刑法理论通说认为，这是刑法关于教唆未遂可罚性
34、的规范性规定 ， 但 有力的见解 也 认为， 这一条款并非是关于教唆未遂行 郝晓玲、王拓： 教唆未遂的可罚性论争 以我国台湾刑法规定的流变为基点展开 ，载中国刑事法杂志 2009 年第 10 期，第 33 页。 居中， 黑体小三号，1.5 倍行距，段前 0行，段后 1 行 小 4 号宋体 5 号宋体 奇数页页眉“海南大学硕士学位论 文”，宋体五号 教唆未遂的可罚性问题研究 2 为的处罚规定，而是未遂犯的教唆犯的 处罚 规定，是第 29 条第 1 款的注意性规定。 然而，即使 是 肯定了该条款是 教唆未遂的处罚规定，就其立法属性、 教唆未遂 行为性质 和具体适用 也存在诸多疑问， 这 些 显然与
35、教唆未遂可罚性 的理论分析 直接相关联，因此不可避免地要将其一并纳入探讨。 一、 逻辑前提：教唆未遂 的 概念厘清 法律概念之于法律问题分析的重要性显而易见 ，可以说， 很大程度上 我们 对于 法律问题的争执 ， 都是源 于我们 在 法律概念认识上 所产生 的分歧。 正如 美国著名法哲学家博登海默 所言 ， “ 概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的法律概念，我们就不能清楚地和理性地思考法律问题。 ” 因此，为了明晰本文即将讨论的教唆未遂 的可罚性问题，有必要 先 于理论上 ， 就 目前 在认识上尚不清晰的教唆未遂的概念进行厘清， 这也是 教唆未遂的可罚性问题分析的逻辑前
36、提。 （一） 教唆未遂 概念的界定 在日本，通常作为成立教唆未遂的事例 主要 有下列三种 情形 ： 一，失败的教唆，是指教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆者 并未产生 实行犯罪的决意的情 形，即教唆本身终于失败 ； 二， 无效果的教唆，是指被教唆者虽因教唆 者的教唆 而产生 了 实行犯罪的决意， 但未付诸行动，或甚至已为预备行为但并未着手实行犯罪，或被教唆者的行为与教唆者的教唆之间完全不存在因果关系的情 形 ； 三， “ 狭义的教唆未 遂 ” ，是指被教唆者基于教唆者的教唆 产生 了 实行犯罪的 决意 并 已着手实行犯罪，但未达既遂的情形 。 但是，就 第三种情形的 “ 狭义的教唆未遂 ” 而
37、言， 因为已有被教唆者着手实施犯罪 实行 行为， 无论是从共犯从属性说 的 立场还是从共犯独立性说 的 立场出发， “ 都可以得出教唆人是可罚的统一结论 ” 。 因此， 在目前 共犯从属性说与共犯独立性说 的理论对立下 ，日本刑法理论就 教唆未遂的探讨 ， 事实上 主要是 指 “ 失败的教唆 ” 与 “ 无效果 的教唆 ”两种情形 的可罚与否的争议 ， 所以，现在 日本 大多数刑法 学者 都认为， 教唆未遂 就是指 参见 张明楷：刑法学（第四版），法律出版社 2011 年版，第 378 页。 博登海默：法理学 法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第486 页。 参
38、见陈子平： 论 共犯之独立性与从属性 ，载东吴法律学报 2007 年第 3 期，第 16-17 页；参见杨金彪：共犯的处罚根据，中国人民公安大学出版社 2008 年版，第 181 页 。 （事实上，就第三种情形称之为 “ 狭义的教唆未遂 ” 并不妥当，如果从概念的广义和狭义相对应的角度来看，结合后文的分析可知，将这三种情形统称为广义的教唆未遂，而将前两种情形称之为狭义的教唆未遂更为恰当，正如我国台湾学者 陈子平教授 所考虑的，为了厘清有关概念，将第三种情形 “ 狭义的教唆未遂 ” 称之为 “ 未遂犯之教唆 ” 更为合适，大陆刑法学者张明楷教授也认为这第三种情形应该叫 做“ 未遂犯的教唆犯 ”
39、。参见陈子平：刑法总论（ 2008 年增修版），中国人民大学出版社 2009 年版，第 390-391 页； 张明楷：刑法学（第四版），法律出版社 2011 年版，第 378 页。） 杨金彪：共犯的处罚根据，中国人民公安大学出版社 2008 年版，第 181 页。需要注意的是， 本文通常情形未就 共犯从属性说 、 共犯独立性说 和 教唆犯从属性说 、 教唆犯独立性说 进行区分，所以无特别说明时， 共犯从属性说 、 共犯独立性说就是指教唆犯从属性说 、 教唆犯独立性说。 一级标题 居中， 黑体小三号， 1.5 倍行距，段前 0 行，段后 1 行 二级标题居左缩进 2字符，用黑体四号， 1.5 倍行距，段前 0.5行，段后 0 行 偶 数页页眉“ 论文的中文题目 ”，宋体五号
