1、 1 動物權的概念與我國動物保護法的 文化 意義 1 台灣大學法律學院 李茂生 9/27/2002 一、前言 作者本身的專攻是刑法解釋學、犯罪學、少年事件處理法與監獄學，本來對於具有哲學意味而且在法學上屬於行政法領域 2的動物保護法，毫無興趣，也沒有接觸的機會。執教鞭的十餘年間，除指導過一篇、審查過一篇有關動物權的基礎法學組研究生碩士論文外 3，可以說是動物權概念或動物保護相關法規的門外漢。 不過，數年前因緣際會結識了獸醫系的教授，進而參與了動物保護檢查人員以及義務動物保護員的訓練課程。更巧的是，於訓練課程中除了接觸到 了農委會的官方人士外，另也意外地發現地方政府負責執行動物保護法的主管中竟然
2、有幾位曾經在數年前上過我的刑法課程（地方政府委託臺灣大學辦理的行政領導班）。透過這種關係，我未加深思地即接受了台北市建設局顧問的職位，一頭栽入我國動物保護法的實務運作中。所以現在雖然仍舊對於動物保護法沒有深入的研究，但是也不能說是毫不關心，有時甚至會對現行動物保護法的規定產生質疑，或感到扼腕。 我國的動物保護法是個奇妙的法律，是一個在毫無動物保護的文化環境下，基於外力所制定的法律。立法者，更正確而言應該是推動立法的個人或團體，其用心是 值得稱讚，但是做為一個法律人實在是無法停止對於本法施行可能性的質疑。 動物保護法先天不良 後天失調 當然，我們也可以主張就一個脫離社會現實的法律，不妨利用強而有
3、力的政府資源來加以實施，進而創造一個空前的法文化。事實上，作者在草擬或甚至於制定我國的少年事件處理法的時候，正是想透過（某程度上）脫離現實的法律創1 本文感謝日本國立一橋大學法學研究科博士班謝如媛小姐（刑事法專攻），以及日本國立東 京大學法學研究科博士班蔡英欣小姐（商法專攻）的協助。雖然她們都是懾於昔日授業教師的淫威而勉為其難地在繁重的課業之虞，替作者收集了在台灣無法獲得的資料，但是假若沒有她們的忍耐與努力，這篇文章就可能永無見天日的機會。此外，特別感謝台北市動物保護檢查員韓君容小姐提供國內資料。韓小姐對於動物保護的努力與實務經驗，著實讓作者感到汗顏。 2 其實在外國（特別是指歐美諸國），對於
4、特殊的虐待動物行為，通常都是規定刑罰效果，而不是像我國一樣，僅規定了行政罰而已。刑罰的規定除了給人嚴重的感覺外，更重要的是做為最主要的法解釋 以及適用機關的法院會直接介入動物保護相關法律的運作。 3 雖然對於這兩篇碩士論文，筆者都給予了頗高的評價，但是縱或是自己所指導的碩士論文，做為指導教授卻採取了與學生論文所述論點不太一樣的見解。 2 造一個新的法文化，一個適合於所有未成年人成長的法文化。雖然於初期有論者強烈質疑本人的企圖 4，不過在司法院以及法務部的有限支援下，如今已經像雜草一般地蔓延，在沙漠般的社會中，形構出一些不算多的綠洲，讓苦難時代 中的犯罪少年得在綠洲中短暫地喘息一下。與此相較，動
5、物保護法則沒有那麼幸運。這個法律基本上就違背了法律系統的邏輯，再加上政府並沒有多少資源可供實施之用，先天不良後天失調，本來就已經符合了用巴比妥酸鹽予以安樂死的條件。縱或不予以安樂死，也可以安靜地等待其自然死亡。不過，這也未免過於可惜，也浪費了難得的立法動員力量。 縱然對於整體的人類以外的動物界或自然環境，作者沒有深刻的體驗，當然也沒有切膚之痛，不過因為從小到半百，除了九年的留學日本期間沒有養過狗外（只能玩鄰居的狗），可以說是整日與狗為伍，愛狗如痴，對於特定的 動物，特別是做為寵物（生活伴侶）的動物，作者是可以自滿地主張本人還是有著一丁點的關懷，再加上如前所述，現在已經陷入其中不克自拔，所以如果
6、輕言放棄，則不外是違背本意，而且是宣告自我敗北。這是具有頑固性格的作者所不能接受的事情。 就像是作者在參與少年事件處理法的立法以及施行時所付出的時間與精力一樣，任何一丁點的助力，不管力道大小、方向如何，這都是一種力量，都會有助於法律的落實。動物保護法實施了數年，仍舊看不到顯著的績效，甚至於官方的動物收容所都被告到監察院說是違反動物保護法 ，而監察院也做了必要的調查工作 5， 究其原因之一，不外是法律人漠不關心的態度。法律系統邏輯上的先天不良，必須被指出，然後才可以在後天予以補足，這點似乎只有法律人才能做得到。而後天的失調，則是需要需要一些助力，不論那些力量是多麼地單薄，只要是力量，對 於 動物
7、保護法的落實而言，都是助力。 盡一己之力 協助動保法運作 身為法律專業人士，於此作者必須指出動物保護法先天不良之處，而身為狗的終身良伴，我也必須繼續地參與動物保護法的運作。僅就這兩點而言，相信已經是具有把以往創造少年事件處理法的精神，延伸到動物保護法領域的價值。雖然微薄，但是對於現行的動物保護 法以及其實施狀況而言，這仍舊可以算是一種助力。 所以，本文的重點不在於說明我國現行的動物保護法是多麼地脫離社會現實，多麼地不符合法律邏輯，而在於釐清該法於如今的社會現實下得以實踐的部分重點，並且藉著當年實施新少年事件處理法的蠻勁，嘗試將脫離社會現實的法律，重點式地落實到冷漠的社會，讓我或者與我相同的一般
8、人，能夠理解到動物保護的重要性，讓我所關心的動物可以在這個社會中繼續地、有尊嚴地活存下去。 以下首先稍稍（法）哲學味地介紹動物權的 概念 ， 說明現今流行的六種有關4 林端從法律社會學看新版少年事件處理法月旦法學 40 期 72-77 頁 (1998 年 )。 5 監察院新聞稿 ， 2001/10/15 第 一一八號 ， http:/www.cy.gov.tw/news/n91/n91118.html。 3 動物權的論述，就法律學的觀點而言，其實應該是分屬於 道德論述、道德規範與法律規範等不同層次的概念。道德論述 屬於道德溝通系統，而道德系統僅是法律系統的環境而已， 其 會透過法律系統的開放性
9、，適度地刺激法律系統的運作，但是不會直接將其元素當成法律的內容。當然法律系統基於其閉鎖性也會拒絕道德論述的直接侵入 ，不然法律即將成為強制片面道德論述的工具，這絕對不是人類的幸福 。不過，當法律系統的綱要，亦即 利益的比較衡量 需要一個正當化的理由時， 為 了 避免終極的弔詭，其必須尋之於法律系統之外，此際介於法律規範與道德論述中間的道德規範（諸種道德論述在經過道德系統中的溝通程序後所產生 的系統元素），即會成為最佳選擇。就法律學的觀點而言，這不外是憲法中 沒有法律強制性的 訓示規定。 在這種意義下，我們甚至可以說法律系統是透過憲法的訓示規定，防止了道德論述的直接入侵。 釐清 道德論述道德規範
10、法律規範 本文認為不區分道德論述、道德規範與法律規範間差異 與相互間巧妙運作的（ 部分 ） 動物權主張， 雖然擁有批判非難人類沙文主義的一面，但是終究是一種破壞法律系統的見解，殊不可採。 在確認了以上的概念間差異後，本文嘗試分析我國動物保護法背後的道德規範內容以及細部的實定法內容，並且發現這個奇妙的法律其實擁有 著 與我國 法文化格格不入的 西洋 道德規範為其正當化基礎。 雖然 道德規範 不會直接影響到法律規範中的利益衡量標準，但是卻會使得 被加以比較衡量的兩利益中的某一方 利益，亦即動物的利益或人類保護動物時所應該可以獲得的利益極大化 ，進而使得人類在動物保護方面的義務無限增幅 。 在我國的
11、情形， 現行的動物保護法 甚至到達要求人民遵守事實上無法 實現的保護動物義務的程度，這會嚴重 地 影響 到 法律系統的尊嚴 或實效性 。 當一個法律規定了大部分的人民都無法遵守的義務時，執法單位若不是將法律規定視為無物，則是會進行惡質的選擇性執法 。 特別是後者，這會嚴重地損及人 民的遵法意識。反之，有些民眾也會利用一些大部分的人民都無法遵守的法律規定進行私人的人際關係上報復，這當然也會使得法律成為惡法。 雖然少年事件處理法也是一種背離現實法文化的法律規範，但是少年事件處理法僅是科賦國家保護少數特定少年的義務的法律規範而已， 並不會過度地干涉到 人民的日常生活。反之，動物保護法則是以一般民眾為
12、規制對象的法律，其與法文化愈是背離，則禍害即會愈深。 不宜過度干涉人民日常生活 本文基於以上的觀點，按照實驗動物、經濟動物以及一般動物的排序，挑選出重要的不合理條文並予以適度地解說。當然本文並非僅是 一味 地 批判而已，終究 動物的保護亦是本文作者書寫這篇論文的主要動機。因此，在本文的最後，作者仍舊企圖藉著個人的道德論述，嘗試喚起僅有人類才會擁有的 反省道德規範的倫理 省思 力量 ，期待國人能夠正面看待動物保護法， 並且支持 有效的法執行4 政策，讓這個多難的、未經過 慎思 前即草率立法的動物保護法，能夠在台灣這個荒涼的 、沙漠般的 土地上生根。 二、有關動物權的諸種議論與其法律實效性 在我國
13、以往可以說是完全沒有關於動物權的論述，不過最近因為幾本通俗讀物的翻譯與刊行以及學術性論文的發表，動物權的概念開始嶄露頭角，更重要的是一九九 八年所制定的動物保護法以及其後發布的相關行政命令等，不論其內容如何，這不外是我國在法秩序上對於人與動物間關係的重要里程碑。不過事隔多年，雖然人們是開始留意到這個議題，但是基本上不論是一般社會或學術界，這個議題都被限縮在少眾的興趣內，而無法實際上成為社會的通念。究其原因，可能不僅在於我國是動物保護的落後國度，更重要的應該是我國民眾對於動物的觀點，與西洋諸國不同，由西洋所傳入的動物權議論，始終無法打動國民的心弦。 西洋文化 聖經中的動物權訓示 從牛頭馬面、十八
14、王公到做牛做馬、豬狗不如的諷刺性話語中，可以發覺在我 國的社會，動物的世界似乎與人類的世界並不是完全重疊的，對於沒有重疊的部分，我國國民單純地只是不關心而已，反之，對於相關連的部分，我們則會用人類的觀點對動物加以定義，或將之視為神祇，或將之視為人類的道具，或甚至於拿來當作地位低落的比喻 6。 與這種動物文化相反，在西洋的國度裡，因為聖經的關係，動物被視為是與人類相同的被創造物（人類與動物兩個世界的重疊性），並且人類基於神的指令而擁有統治動物的支配者地位，據此人類也應該負起責任照顧同為神的創造物的動物（重疊的世界中的地位差異） 7。雖然以往這種聖經的訓示並沒有完全被 遵從，人們僅是立於支配者的地
15、位竭盡可能地利用動物，而忽略了照顧動物的義務，但是近年來在自然環境破壞、稀有物種滅絕等的壓力下，人類為了永續的發展而開始保護身邊的自然環境，而做為自然環境一環的動物界的保護，自然也會成為議論的重點之一 8。此際，不僅是聖經的訓示會被重新解釋，甚至做為人類最基本的秩序之一的法律系統，其保護動物的功能以及界限等，亦會成為注目的焦點。 6 當然於此並不是意味著在大中華文化圈中並沒有任何有關愛護動物或保護動物的思想存在。事實上，在 中國還是有動物保護的思 想 的 ，在 清朝豐子愷出過 的 一套護生畫集內就有收錄 許多具有動物保護意含的圖畫， 只是未被發揚 而已，目前 該畫集 已被大陸的有心人士將 全部
16、圖文 掃描，並 刊 登 於網站上面 ，詳請參照 http:/www.zikai.org/（ 台北市動物保護檢查員 廖芳儀提供） 。 7 舊約聖經創世紀第一章。 8 第 39回人権擁護大会基調報告第 3分科会，生悲鳴聞野生生物共生求，自由正義 47 巻 9 号 158-161 頁（ 1996年）。 5 法律是一個主要以權利與義務的關係而建構起來的人類秩序，當人類想要利用法律來保護動物時，首先就會考慮到是不是應該承認動物的權利，並基此而賦予人類保護動物的義 務。 1978 年聯合國動物權利的世界宣言 最完美地呈現出擁護動物權的主張或許是本部置於巴黎的聯合國教育科學文化組織（ UNESCO， UN
17、Educational, Scientific and Cultural Organization，簡稱聯合國教科文組織 ），於世界人權宣言公布三十年後，在一九七八年時所發表的動物權利的世界宣言。聯合國教科文 組織 在該宣言中規定了動物的生存權、受尊重的權利、免於虐待的權利、野生動物生存於固有環境下的權利、家畜等依從其固有的生命以及自由的韻律與條件而生存的權利、寵物完其天 壽的權利、經濟性產業動物的飼養以及休息權等。其並於動物權利的世界宣言第十四條第二項中宣示：動物的權利與人類的權利相同，都應該受到法律的保障。當然這僅是一種（動物）權利的宣言，並不是一個具有實際效力的法律規範。就連做為這個宣言
18、的主要推手的法國動物權利聯盟都說：這個宣言僅是表示了一般的道德原則，假若想要透過這個宣言，找出有關人與動物間關係的現實準則，那就是犯下了極大的錯誤 9。 不過在西洋諸國，並不是沒有國家曾經想要將這種道德宣示（論述）落實到實定法，特別是做為實定法的母法的憲法中。例如在德國，二年四月，其 執政黨聯盟就曾經向國會提出修憲的法案，企圖在被謂為國家目標規定（訓示規定）的德國基本法二條（對於自然的生活基礎的國家保護責務） 10之後，新設二條，其內容為：做為同樣是被創造物的動物，應該受到尊重，國家應該保護動物，使其不被違背其物種習性的方法而飼養，或受到並非不可避免的痛苦，其生存領域應該受到保護。雖然在最後的
19、投票過程中，贊成票沒有超過三分之二，所以這個基本法修正案沒有通過國會的審議，但是這並不意味著德國國會反對這個動物保護的見解。 （ 編者 註：德國 2002 年通過 20a 修正案：國家為了達成對於未來世代的責 任，應該在合於憲法秩序的範圍內，透過立法以及依從法律、法的基準而運作的行政執行權或司法裁判，保護環境、自然生活基礎與動物。 ） 德國基本法修正 納入動物保護的議論 德國國會 在野黨並不是反對動物保護的入憲，而是認為（一）在基本法中規定抽象規範一事，並沒有實效性，（二）一方面在基本法中向立法者宣示動物保護的國家目標，但是另一方面對於動物運輸或大量飼養等又沒有任何具體的改善措施一事，事實上是
20、互相矛盾，（三）將動物保護視為國家目標而規定到基本法9 青木人志，動物虐待罪日仏比較法文化論 ，一橋大学研究年報法学研究 31 号 160 頁以下（ 1998 年）。 10 德國基本法二條是在德國統一後的一九九四年所新設的法規，其規定： 國家為了達成對於未來世代的責任，應該在合於憲法秩序的範圍內，透過立法以及依從法律、法的基準而運作的行政執行權或司法裁判，保護自然的生活基礎。 6 上，這會大幅度地將價值判斷委諸法院，進而有害於基本法的安定性，（四）於現階 段，動物保護的事項應該在或國際的舞台上加以規制。基於以上的四種考量，所以才會反對這個修憲案的成立 11。 姑不論德國國會在野黨的反對理由，僅
21、就執政聯盟所提出的基本法修正草案的內容而言，我們可以明確發覺這個修正條文其實僅是基於人類的最終利益而重新審視聖經上的訓示，除了重申前半段外，並且對後半段的意義予以進一步的延伸，除緩和了人類對於動物的支配外，另外也同時加重了人類保護動物的義務。反之，在野黨則比較務實，其認為以目前的實定法的現況而言，這種的聖經上訓示的延伸性解釋最好仍舊停留在法律系統之外的舞台，假若讓這種訓 示直接進入法律領域，則可能會對法律系統的穩定性造成極大的傷害。換言之，德國的國會在野黨認為，有關動物保護的聖經訓示的擴張解釋，最好仍舊停留在道德的層次，等到實定法的內容 或原則經過一陣子的反覆修正、實施而趨於整合 後，才將這種
22、道德訓示導入法律的領域，並且承認人類的法律上抽象義務。 其實，假若我們將眼光放寬廣一點，就會發覺到縱或是可以入憲，憲法上的文句與宣示動物權的道德論述的文句間，其實還是有著本質上的差異。 首先應該予以確認的是，聖經是一種道德規範，其與法律規範間雖然有所差異（特別是強制力），但至少都是一種人類 的共同規範，基本上是以人的觀點設計出來的。反之，有關動物權的主張，則似乎有點不同。其要求人與動物的（物種上）平等，並且透過等同於人權的動物權的設定，而使得動物與人都能夠以主體的形態參與秩序的形成或運轉。這應該是尚未得到共識的道德論述而已，而不是道德規範，當然更不是一個具有強烈的強制力的法律規範。 原權主張
23、為一種道德論述 如果回到原始的起點，亦即當聖經也僅是一種一些人的道德論述，而不是經過許多溝通系統而形成的為多數人所接受的道德規範時，我們即可發覺上述動物權的論述不外是一種修正聖經中人類至上主義或人類中 心主義的新道德論述，其強調了聖經訓示的前半段，著重人類與其他動物間的平等（等值），而且藉著等同於人權的動物權的主張，否定了聖經後半段有關人類支配地位的訓示。這種的道德論述，必須經過有關道德內容的溝通系統的運作後，才有可能獲得道德規範的地位。當然縱或是得到了道德規範的地位，其仍舊要經過政治、法律等溝通系統的運作，才會開始落實到法律系統內。 回到前頭，動物權的主張與德國基本法修正議論中的論述間最大的
24、差異在於，前者的主張於外型上使用了法律系統的字眼，亦即相對於人類的義務，其正11 山口和人，海外法律情報（）動物保護関基本法改正案連邦議会否 決， 1185 号 90頁（ 2000 年）。 德國的執政聯盟在國會的議論中，為了求取在野政黨的支持，曾經一度放棄原先的草案，而改成只修改基本法 二條的方式 （亦即在自然的生活基礎一語之後加上動物保護，並將二者視為國家的責務）企圖闖關，但是最終仍舊失敗。 7 面地主張了對應於義務的動物權利 ，反之，在後者的情形，則刻意地規避了動物權的字眼。道德論述使用法律字眼，但是法律論述卻刻意地迴避了法律字眼的使用？對於這種奇妙的現象，我們或許可以說，在法律系統之外的
25、舞台勁爆地使用法律語言，只是想增強印象而已，而在法律系統的溝通中，對於法律字眼的使用就要比較小心一點，所以才會產生這種貌似矛盾的現象。不過，這應該不是事實。事實是動物權的主張只是表明了原權的內容而已，而原權基本上是不可能原般照樣地移植到法律系統裡面。 權利的概念，其實是法哲學上的疑難雜症，特別是這種身處於法律系統之外又深深地影響 到法律系統的正當性的原始權利（原權）概念，更是令人困擾。 於此姑且不論有關原權概念的複雜理論，而僅就原權主張的內容而言，事實上這就是一種道德論述，而道德論述與實定法上有關權利義務關係的論述是有一定的本質上落差。 就溝通理論而言，道德的論述是結束非道德溝通的其他溝通的最
26、後一擊，亦即只要溝通的一方提出道德論述時，就是意味著完全否定對方任何反對意見的時刻的到臨。這是一種最後的片面陳述，是想透過溝通達成共識時的程序上禁忌12。所以縱或溝通的雙方擁有不同的道德立場，為了使得溝通秩序（意義的選擇、傳達意義的載具 的選擇、對方的理解）得以繼續進行，雙方都會刻意迴避道德的表述。而因為（複雜的）溝通僅能在人類間進行，所以人類的共通利益即會成為最大的共同點。據此，當主張動物權的論者在進行實際上的溝通時，大多都會將自然環境保護與人類生存、人類未來的保障、物種多樣性所帶來的人類利益等議題搬上檯面，而這種以人類觀點所進行的溝通，一方面可以避免有關人類中心主義的善與惡（道德）的爭辯，
27、另一方面也形成了建構人類社會的法律秩序的契機。 以上的描述可以轉換成以下的法律論述。 道德論述 無法全然落實於實定法 在發展到實定法的階段前，某程度上 會有一些主張原權的議論。從原權發展到憲法上抽象權利，之後再更進一步地於實定法中承認具體權利（擁有請求權的權利）的權利發展或落實的流程是一個非常漫長的旅途 13。而如前所述，有關動物原權的議論其實不外是一種道德論述，於其中甚且有些主張是間接地挑戰了已12 Georg Kneer & Armin Nassehi 著，魯貴顯譯盧曼社會系統理論導引 237-247頁（巨流，1998 年）。 13 田中成明，法理学講義 153-174 頁（有斐閣， 19
28、94 年）。更詳細的論述，請參照田中成明，現代法理論（有斐閣， 1984年）一書中的相關部分。於此並不是主張一個權利概念的落實一定要遵循原權（道德論述）憲法上權利實體法上權利這種的流程才能夠達成。事實上許多的權利概 念是走相反的路線，由具體而逐漸抽象化，進而變成一種社會道德。而或許動物保護法就是這一種類的法律，當實體法上的權利有點規模時，會有人想將該權利概念入憲，此際同時進行的道德論述的內容會發揮何等的功能一事，是值得我們去進一步探討。 8 經是一個道德規範的聖經的訓示，不過，更重要的是這個道德論述根本都還沒有經過道德的溝通而形成道德規範，此際如果在法律秩序的形成過程中，過度地強調這種的道德主
29、張，則必然會產生法律形成過程上的障礙，進而無法形成共識。所以在落實的諸階段，這些道德論述會被隱藏起來，或逐漸地萎縮 其主張的射程範圍，最終甚至於產生基本論點的變調。 所謂的障礙，其實僅是以下的事實而已。如果說原權的主張縱或有權利用語的外衣，但實質上僅是一種道德論述，則其與最終可能會產生的實定法上權利的定義與範疇是處於南轅北轍的關係的。因為實定法所重視的是一般人的預測可能性，而道德卻是一種利他的、不可預測的規則，所以基本上實定法都會 去道德化 ，而且強調不得以法律來強制道德 14。僅就這一點而言，我們即可確認道德論述是無法全然地落實到實定法的層面。 實定法某程度上是個利益衡量的結果或衡量時的諸規
30、準的結晶，而縱或我們是對 動物的利益與人類的利益進行衡量，這也是以人類的觀點來進行的，當然更遑論衡量對象是透過保護動物所獲得的人類利益與利用動物時人類所獲得的利益的情形。當然合法的利益衡量頂多只能得到一個判斷的妥當性，卻無法得到正當性，所以通常都會利用解釋的方式，就該當判斷的正當價值回溯性地尋諸於更高層次的法律（亦即憲法），這被稱為是價值的連鎖，可以形成法律的自律的安定性。不過，因為這是利用法律來正當化法律的套套邏輯產物，被揭穿的話，就會影響到法律的權威性。於此處，憲法就發揮了極大的功能。 現實 是 人對動物的上下支配關 係 憲法是 介 於法律與政治系統交錯的領域，本身即具有雙重的性格，於是根
31、據做為國家大法的母法所獲得的（下位）實定法價值，雖然是外型上具有透過法律正當化法律的弊端，但是該當進行正當化法律的法律（憲法），卻又是政治的產物時，法律系統即可藉此而切斷套套邏輯，進而將價值的選擇問題推到政治的領域。法律就是藉著這種操作而一方面維持自律性與安定性（亦即由系統自身產生自律的正當性價值連鎖），另一方面又可以從系統外部獲得權威性（亦即，法律的最終正當性是來自於民主政體所為的價值選擇，故有權威性） 15。 總而言之，有關原權的道德 論述，基本上就不是一個法律的論述，不過如果透過政治系統的操作，使得該原權的論述可以（一部分地）落實到憲法層面時，則會成為法律的價值連鎖判斷的源頭，而法律據此
32、 即可 使得其內部的利益衡量判斷獲得正當性。惟，根據法律系統的邏輯，法律純粹是依據（人的觀點所規定的、可預測的）利益衡量規則而為判斷，所以這個正當性並不會直接地影響到具體的法律判斷的妥當性。 根據以上的這種系統論觀點來看至今有關動物權的議論時，我們可以明確發覺被視為是動物（原）權的完美論述的 UNESCO動物權利的世界宣言其實14 川島武宜法社会学法存在構造 142 143 頁（日本評論社， 1950 年）。 15 福井康太，法理論， 147-155 頁（勁草書房， 2002 年）。 9 僅是一種道德宣言，這類的道德論 述遵從了聖經訓示的前半段，認為動物與人類都一樣是被創造物，但是卻有意無意地
33、忘卻該訓示的後半段，亦即現實上人類對於動物的上下支配關係。在政治的狂熱下，或許會有一些社會性衝擊，但是以法律的觀點而言，縱或其可以刺激法律的運作，這種的道德論述頂多只能使法律系統創造出類似於德國基本法修正案的內容而已，亦即維持同為被創造物（物種平等）的宣示，並以此正當化加強人類義務的命令規範，而這個命令規範又可以正當化更下一層次的實定法中有關（人類）利益衡量的諸種規則，不過這些利益衡量的諸規則，根本就和物種平等的訓示毫無關係。 這一點可以由以下兩種 主張物種平權的 動物權論述得到一些線索。 為了凸顯出人類與動物的一致性，有些論者會特別強調理性的普遍性。姑不論理性的概念也是人類的創造物，而且其定
34、義也不十分明確的事實，更不論如今對於康德至上主義（傾向）的酷評，僅就這類論述的射程範圍只能及於類似於人類的黑猩猩一事而言 16，其實已經是背離了想提倡一般性的動物權利的基本論述傾向，更遑論動物權的入憲。如果果真這類的道德論述可以入憲，甚至於影響到次一層的實定法中利益衡量的具體內容，則或許會影響到黑猩猩以外的動物保護，因為牠們並未擁有同於人類與黑猩猩 的理性，而且僅因為這一點，牠們可能就會被排除在法律保護圈之外。 另一論述：脊椎動物的感情、情緒感受 比起這種理性的論述，另一種的主張則比較 務實 一點。這類的論者刻意迴避因為上述論述模式而已經擁有固定形象的（根據普遍理性而創設的）動物權概念，而企圖
35、利用較為具體、現實的情緒性感受，例如（一定的溫血、脊椎動物都會擁有的）直接利益：痛苦的感受、基於自我意識的感受，以及間接利益：親人感受、其他成員感受等，來強調人類與其他特定動物間的平等性，然後基於實定法上最基本的利益衡量原則討論人類支配動物的實況的（實定法 上）適當性、必要性與衡平性 17。 不過，雖然動物的情緒性感受是可以透過其客觀的行為以及反應來加以證實，但是這終究是人類對於動物行為的解釋。僅就痛苦的感受而言，我們可以說因為動物沒有類似於人類的密切親情羈絆或同財共居的親人來分擔痛苦，所以其個體的痛苦感受會超過人類，反之，我們也可以說，人類的家族制度已經式微，所以人類個體的痛苦應該是超過了其
36、他動物的痛苦。總之，這都是人類基於16 許修豪，非人類動物的基本權利？從黑猩猩談起，台大法律學研究所碩士論文， 1999年（本文作者為此篇碩士論文的口詴委員 ）； Wise, S. M.（史蒂芬懷斯）著，李以彬譯，憤怒的獸籠，高寶， 2000 年。 17 陳彥宏，論動物利益的帄等考量與衡量，台大法律學研究所碩士論文， 2002 年（本文作者為此篇碩士論文的指導教授）。這篇論文因為篇幅上以及作者本身研究傾向上的限制，最後仍舊無法進一步討論到現行法的諸種規範，縱或如此，仍不減其努力朝向落實動物權概念的論述價值。 10 自己的利益而做出來的解釋，真正的動物感情、情緒等，都不是人類所能實際感受的，以目
37、前的狀況而言，同理心的預設僅能適用到同樣是人類的身上 18。 據此，人類與動物在情緒性的感受上平等性的主張，與理性的平等性的主張相同，都是人類的想像，而且這些想像都是部分人士的道德論述，如果僅憑此點即要求憲法中承認動物與人類的平權，而且具體落實到下位的實定法的利益衡量規則中，則諸種衝突的利益內容將會變得非常不穩定，進而導致法律系統安定性的破壞。就正如前述德國國會在野黨所論，我們不宜在具體的案件中過度將價值判斷的工作交予法院，因為這將會使得法律系統處於不安定的狀態。 當然，除以上道德意涵非常明確的論述外，也有論者利用中立的科學外衣，來掩飾其論述的道德性，企圖一舉突 破法律系統的（閉鎖的）自我境界
38、，而直接影響法律的運作。 例如，在六年代以前，有些動物學家認為不管是人類還是其他動物都有所謂的（自然的）法律，就像是人類的十誡一樣，於其他動物也有生物學的十誡，例如不得殺害同類、不得姦淫同類異性等。動物學家羅倫斯有關種族維持的學說理論，為這種的觀念奠下了科學的根據。 羅 氏認為動物行為的重要機能之一即是種族的維持，而以上的十誡就是為了實現這個機能而自然形成的法律，在進化的途中沒有辦法維護住這種基本規則的動物就會被淘汰而滅種。在這種論調下，當然會有人主張，既然人類與其他 動物在形成法律的原初根據上沒有差異，則人類就當然沒有權利將動物排除在法律範圍之外，而應該視其為法律秩序的主體。 不過，這種說法
39、在六年代後，因為諸種有關人類以外動物的破壞十誡行為模式的發現，而開始被人們質疑。現在一般都認為在人類以外的動物的情形，正常的生存方式的指標應該是盡可能增加自己的環境適應程度，所以他們會殺害同類以增進自己以及與自己有遺傳、血緣關係的子孫的生存可能性，而這種行動的結果，自然地維持了種族的延續 19。如此一來，個體間競爭不斷的人類以外的動物，應該就沒有所謂的十誡的存在，而十誡這種 奇妙的規則，應該就是人類這種奇妙的動物的發明了 20。 人類具有 獨特的意識性反省 那人類為何會發明道德規範或法律這種奇妙的規則？根據論者的研究，所有具有社會性的動物都會基於動物的本能，也就是基於攻擊與迴避的本能，透過順18 其實以系統論的觀點而言，縱或是人類的心理系統也是具有閉鎖性的，而所謂的人類共通的同理心，其實僅是學問上或甚至道德上的假設而已。詴問，對於溝通對象的心理狀態，我們果 真可以實際上掌握得到或甚至理解？此際，毋寧認為對於溝通的對方在心理上認知的認識，僅是溝通規範上的預設而已。 19 這種觀點的典型著作，請參閱 Dawkins, R. 1976, The Selfish Gene, Oxford（ 著日高敏隆訳，利己的遺伝子，紀伊国屋書店， 1991 年 ） 。 20 日高敏隆，法掟（思），時法令 1637 号 4-5 頁（ 2001 年）。
