1、政府和社会资本合作项目通用合同指南解读与PPP 项目合同指南对比（一）第一章总则、第二章合同主体、第三章合作关系一、政府主体政府主体是指签署 PPP 项目合同的政府一方的签约主体（即合同当事人） 。1、主体资格在我国，签订项目合同的政府主体，应是具有相应行政权力的政府，或其授权的实施机构。合同中应明确以下内容:(1)政府主体的名称、住所、法定代表人等基本情况。(2)政府主体出现机构调整时的延续或承继方式。2.权利界定项目合同应明确政府主体拥有以下权利:（1）按照有关法律法规和政府管理的相关职能规定，行使政府监管的权力。(2)行使项目合同约定的权利。3.义务界定项目合同应概括约定政府主体需要承担
2、的主要义务，如遵守项目合同、及时提供项目配套条件、项目审批协调支持、维护市场秩序等4、政府主体的定性政府作为社会管理者，具有双重的角色，在行使社会管理职能时，属于社会的管理者，其作出的行为为行政行为，具有单方意志性和强制性。当不履行社会管理职能，就不以社会管理的角色出现，如政府采购办公用品，虽然也涉及政府的正常运行，但并直接涉及政府的社会管理职能，其所签订的合同应该属于民事合同，在这种的合同中政府没有管理与监督的职能。在政府与代表社会资本的私营机构签订道路建设、燃气、供水、供电、污水处理等合同时，这些服务本身不属于政府的社会管理职能，在政府负责道路建设、燃气、供水、供电、污水处理等市政基础设施
3、服务时，其角色并不是社会管理者，政府把有关的服务交给私营机构所签订的此类合同也应该不属于行政合同。但由于市政建设等公共服务涉及社会公众利益，而政府也是民众选举出来为公共利益服务的，所以政府应该对市政基础设施的服务承担责任，代表公众履行管理义务，介入到市政基础设施服务中去，这样，以市政基础设施服务为基本内容的PPP 合同就兼具民事合同和行政合同的双重特征。二、社会资本主体社会资本主体是指签署 PPP 项目合同的社会资本一方的签约主体（即合同当事人） 。1.主体资格签订项目合同的社会资本主体，应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体。本条应明确以下内容:
4、(1)社会资本主体的名称、住所、法定代表人等基本情况。(2)项目合作期间社会资本主体应维持的资格和条件。2.权利界定项目合同应明确社会资本主体的主要权利:(1)按约定获得政府支持的权利。(2)按项目合同约定实施项目、获得相应回报的权利等。3.义务界定项目合同应明确社会资本主体在合作期间应履行的主要义务，如按约定提供项目资金，履行环境、地质、文物保护及安全生产等义务，承担社会责任等。4.对项目公司的约定如以设立项目公司的方式实施合作项目，应根据项目实际情况，明确项目公司的设立及其存续期间法人治理结构及经营管理机制等事项，如:(1)项目公司注册资金、住所、组织形式等的限制性要求。(2)项目公司股东
5、结构、董事会、监事会及决策机制安排。(3)项目公司股权、实际控制权、重要人事发生变化的处理方式。如政府参股项目公司的，还应明确政府出资人代表、投资金额、股权比例、出资方式等;政府股份享有的分配权益，如是否享有与其他股东同等的权益，在利润分配顺序上是否予以优先安排等;政府股东代表在项目公司法人治理结构中的特殊安排，如在特定事项上是否拥有否决权等。三、合作关系的定性1、 定性PPP: public-private partnerships,简称为 PPP，国内翻译“公私合作伙伴关系” 。指公共部门与私人部门为提供公共服务（主要是公用性基础设施建设）而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其
6、中公共部门与私人部门互相取长补短，共担风险、共享收益。2、 合作关系的确定公共部门与私人部门通过签订一系列 PPP 项目合同来明确这种“公私合作关系” 。PPP 项目合同目的是在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险，明确双方权利义务关系，保障双方能够依据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目全生命周期内的顺利实施。政府方与社会资本方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，以及 PPP 项目的交易结构、风险分配机制等。政府可能会提供资本补贴，包括税收减免政策，使 PPP 项目更具吸引力。PPP 项目的合同通常包括 PPP 项目合同、股东协议、履约合同、融资合同和保险合同等。
7、在 PPP 项目合同体系中，各个合同之间并非完全独立、互不影响，而是紧密衔接、相互贯通的，合同之间存在着一定的“传导关系” ，首先，在合同签订阶段，PPP 项目合同的具体条款不仅会直接影响到项目公司股东之间的协议内容，而且会影响项目公司与融资方的融资合同以及与保险公司的保险合同等其他合同的内容。此外，PPP 项目合同的具体约定，还可能通过工程承包或产品服务购买等方式，传导到工程承包（分包）合同、原料供应合同、运营服务合同和产品或服务购买合同上。其次，在合同履行阶段，合同关系的传导方向可能发生逆转。在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订合作意向书、备忘录或者
8、框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式 PPP 项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。在 PPP 项目合同中通常也会对 PPP 项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。3、 合作内容项目合同应明确界定政府和社会资本合作的主要事项，包括：明确合作项目的边界范围；明确政府为合作项目提供的主要条件或支持措施、社会资本主体获得该项权利的方式和条件、社会资本主体对政府授予权利的使用方式及限制性条款；明确社会资本主体应承担的主要工作；明确社会资本主体在合作期间获得回报的
9、具体途径；明确合作各阶段项目有形及无形资产的所有权、使用权、收益权、处置权的归属；明确合作项目土地获得方式，并约定社会资本主体对项目土地的使用权限；明确项目合作期限及合作的起讫时间和重要节点。此外，如有必要，可做出合作期间内的排他性约定，还可以约定项目合同各方的履约担保事项，明确履约担保的类型、提供方式、提供时间、担保额度、兑取条件和退还等。四、政府给付行为的界定：PPP 的原义即公私合作，公私合作意味着并不是由社会资本单独出资，否则就是纯粹的 BOT 模式了，财政部将积极研究利用现有专项转移支付资金渠道，对示范项目提供资本投入支持，给予示范项目前期费用补贴、资本补助等多种形式的资金支持。即政
10、府是要投入资金的。PPP 的意义是有利于推动各类资本相互融合、优势互补，促进投资主体多元化，发展混合所有制经济；说明政府也是可能投资的。总之，政府在 PPP 项目中不仅是合同的一方和监管方，还是投资方。PPP 从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行 PPP 项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。这种法律关系上的复杂性就决定了政府身份的多样性，进而影响着其给付行为的性质。在 PPP 项目中，常见的付费机制主要包括以下三类：(一) 政府付费。政府付费（Government Pay
11、ment）是指政府直接付费购买公共产品和服务。在政府付费机制下，政府可以依据项目设施的可用性、产品或服务的使用量以及质量向项目公司付费。政府付费是公用设施类和公共服务类项目中较为常用的付费机制，在一些公共交通项目中也会采用这种机制。在政府付费中，政府直接付费向民事主体购买公共产品和服务，属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，属于典型民事主体之间的民事法律关系，其投资应为也应当纳入民法的范畴之内。(二) 使用者付费。使用者付费（User Charges）是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。项目公司直接从最终用户处收取费用，以回收项目的建设和运营成本并获得合理收益。高速公路、桥梁
12、、地铁等公共交通项目以及供水、供热等公用设施项目通常可以采用使用者付费机制。在使用者付费中，政府的角色为参与者，由政府设定该级政府所辖区域内某一行业的统一价、设定该级政府所辖区域内某一行业的最高价，由双方在合同中约定具体项目收费的价格、在合同中约定具体项目收费的最高价。在这个过程中，政府作为规划者和管理者，与其他民事主体间的关系为行政法律关系。至少在目前的法律未适应 PPP 出现进行适当解释与修改的情况下可以如此理解。(三) 可行性缺口补助。可行性缺口补助（Viability Gap Funding，简称 VGF）是指使用者付费不足以满足项目公司成本回收和合理回报时，由政府给予项目公司一定的经
13、济补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分。可行性缺口补助是在政府付费机制与使用者付费机制之外的一种折衷选择。在我国实践中，可行性缺口补助的形式多种多样，具体可能包括土地划拨、投资入股、投资补助、优惠贷款、贷款贴息、放弃分红权、授予项目相关开发收益权等其中的一种或多种。目前来说，依据政府采购法第 2 条规定：“政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”政府采购法实施条例(征求意见稿)(2010 年 1月 21 日稿)也有类似规定：“政府采购法第二条所称使用财政性资金采购，是指采购人全部使用或部分使用
14、财政性资金进行的采购。政府采购法第二条所称服务，是指除货物和工程以外的政府采购对象，包括各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务，以及维修与维护服务等。”的相关规定，政府付费加可行性缺口补助是可以适用政府采购法，属严格意义上的政府采购的。也因此，从政府采购的角度来分析，上述的政府付费和可行性缺口补助这两种付费模式下，政府使用财政性资金，仍应认定为政府与其他参与主体间为平等的民事法律关系。另外，也依此规定，使用者付费模式的 PPP 项目，只能算广义上的综合购买服务，而不属法律意义上的政府采购，依笔者之见，政府在此时属于不属于民事主体，产生的法律问题也不应由民法处理。（2）第四章投资
15、计划及融资方案、第五章项目前期工作。第四章 投资计划及融资方案第 12 条.项目总投资该条介绍了投资规模和投资计划。首先，分别指出包含新建、改扩建工程的合作项目之合同应明确工程建设总投资及构成并认定依据，包含政府向社会资本主体转让资产(或股权)的合作项目之合同中应当明确受让价款及构成。其次，要求明确合作项目的分年度投资计划。PPP 项目合同指南中指出 PPP 项目合同核心条款包括：引言、定义和解释；项目的范围和期限；前提条件；项目的融资；项目用地；项目的建设；项目的运营；项目的维护；股权变更限制；付费机制；履约担保；政府承诺；保险；守法义务及法律变更；不可抗力；政府方的监督和介入；违约、提前终
16、止及终止后处理机制；项目的移交；适用法律及争议解决；合同附件；等等。此外，PPP项目合同通常还会包括其他一般合同中的常见条款，例如著作权和知识产权、环境保护、声明与保证、通知、合同可分割、合同修订等。 通用指南里主要涉及的是项目的建设费用和资产（股权）变更价款以及投资计划，列举的只是PPP 项目合同指南中的一部分，12.1 条可视为合同条款中的“价款或酬金” ，是为了项目移交时减少资金纠纷，是项目公司和承包商所签的履约合同的内容。12.2 条项目投资计划类似于“履行方式” ，是社会资本方的义务，保证合作项目能够持续进行，是项目公司与政府之间的 PPP 合同的前提条件。 PPP 项目合同指南列举的合同条款具体，涉及项目公司与贷款方的融资合同、与保险公司的保险合同、与承包商运营商等的履约合同以及与政府的 PPP 合同。第 13 条.投资控制责任
