1、1计算机软件著作权侵权判定标准福建中天成律师事务所 郑金豪内容提要：计算机软件属于著作权法所称的作品范畴，保护的对象为软件代码。美国 Whelan 公司诉Jaslow 公司案确立的 SSO 法则，使软件著作权的保护范围从软件代码扩大到了软件的结构、顺序与组织。司法实践中，判断计算机软件相似性和识别计算机软件侵权行为基本原则是“实质性相似+接触+排除合理解释” ，即在双方软件存在实质性相似的前提下，加上判断侵权方是否接触或者可能接触过被侵权方软件的因素，如果被告无法对“实质性相似”作合理解释来否认侵权，则通常就可以认定侵权成立。关键词：计算机软件著作权、计算机软件著作权侵权判定、软件相似性一、计
2、算机软件著作权的保护对象1、计算机软件属于著作权法所称的作品范畴。著作权保护的一件基本原则是即创意/表达分离原则，即不保护创意本身，只保护创意的表达；不保护作品思想，只保护思想的表达。著作权法中的表达是指以文字、音符、形体动作等形式或方式对思想观念所进行的表达。 软件保护条例第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等” 。 TRIPs第 9 条第 2 款和WIPO著作权条例第 2 条指出：“著作权保护应只延及表达，而不延及创意、过程、操作方法或数学概念本身。 ”最高人民法院(1999) 知监字第 18 号函关于深圳市帝慧科技实业有限公司与连
3、樟文等计算机软件著作权侵权纠纷案的函也对计算机软件侵权按照创意/表达分离原则来进行处理的规定：“对不同软件进行比较应该将源代码和目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构。因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果，非程序本身，数据库结构不属于计算机软件。 ”因此，计算机软件著作权保护对象是软件代码，不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程、运行方法和运行结果界面等。2、虽然有些计算机软件代码完全不同，但二者的结构、顺序和组织2相同或相近似，仍构成侵犯著作权。这是基于美国 Whelan 公司诉 Jaslow公司案确立
4、的 SSO 法则。所谓 SSO，即计算机软件的结构(Structure)、顺序(sequence)和组织(organization)。其中，软件的结构是指一个软件的各个组成部分的构造以及数据结构；软件的顺序，就是软件各部分在执行过程中的先后顺序，也就是软件“流程”控制；软件的组织，则是软件中各结构及顺序之间的宏观安排。SSO 法则认为，对于一项软件作品而言，其创作的目的和作品的功能是该作品的思想概念，而对于目的和功能的实现并不是绝对必需的东西则都是该思想概念的表现。确立了SSO 标准，从而使软件的结构、顺序与组织不再被视为软件作品的思想，而被作为软件作品思想的表达形式加以保护，使软件著作权的保
5、护范围从软件代码扩大到了软件的结构、顺序与组织。二、计算机软件侵权的认定1、从软件完成开发的时间来初步判断是否可能存在侵权我国著作权采用“自动取得”原则，著作权自作品创作完成时，不论是否发表都取得著作权的权力。 计算机软件保护条例第五条规定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。软件著作权的登记不是法定的，但这种登记可以对作品创作完成时间进行认定和证明。实务中，原、被告双方均提供软件代码以证明自己的软件是独立开发完成的，在情况下，如何判断被控软件侵权与否呢？首先应确定软件著作权的归属，软件开发完成的时间是重要证据之一。只有先完成的软件才有资格指控后出现
6、的软件产品存在侵权的嫌疑，至于后出现的软件产品是否真的构成侵权，有许多情况存在，可以以其他方法进一步进行判断。2、软件侵权的判定计算机软件的侵权形式有两种：一是复制软件结构和主要要素；二是有规则复制部分软件代码。司法实践中，判断计算机软件相似性和识别计算机软件侵权行为基本原则是“实质性相似加接触” ，即在双方软件存在实质性相似的前提下，加上判断侵权方是否接触或者可能接触过被侵权方软件的因素，这样通常就可以认定侵权成立。3计算机软件程序的“实质性相似”有两类：一是文字成分的相似，它以程序代码中引用的百分比为依据进行判断；二是非文字成分的相似，在程序的组织结构、处理流程、数据结构、输入输出方式等方
7、面的整体上的相似。 “实质性相似”的鉴定和证明通常都是比较困难的，因为侵权者对计算机软件的复制不会仅局限于一成不变的复制，侵权者为掩盖其剽窃行为可以对计算机程序做伪装性改动，比如更改名称、重新排列、指令替换等，来掩饰其对他人程序代码的抄袭行为。那么如何对计算机软件进行“实质性相似”判断呢？目前最常用的方法是对涉诉软件进行比对。1、对程序代码进行比对是否相似，即对程序源代码或目标代码直接进行比对是否相似。这种对比包括两段源程序对比、源程序和目标程序间的对比、两段目标程序间的对比。2、对程序逻辑设计进行比对是否相似，即对程序的组织结构、处理流程和数据结构等比对是否相似。计算机程序有许多特征，包括程
8、序逻辑流程、数据结构、数据输入、数据输出等等。SSO 法则也将程序的结构、顺序与组织视为软件著作权保护范围。因此，不能拘泥于将程序代码相似之处的数量的多寡来认定程序是否相似性，而是要从系统设计、功能设计、数理模型、语句表达、输入输出、计算机语言、软件的应用环境等方面逐层分析。在通常情况下，程序逻辑流程、数据结构、数据输出、数据输入等特征可以成为详细分析两个计算机程序的表现形式是否一致的关键对比点。如果这些特征均不存在相似性，可以确认程序不存在侵权行为的可能性。如果这些特征存在相似，也不能不加分析地判定结构、顺序和组织相似，就一定构成侵权。判断被告软件中的结构、顺序及组织是否侵犯了原告软件的著作
9、权，应分三步有层次地认定，这是 1992 年6 月美国联邦第二巡回法院在 Computer Assoc 诉 Altai 案中确立“抽象过滤比较”三步判断法。该判定法认为，判断被告软件中的结构、顺序及组织是否侵犯了原告软件的著作权，应分三步有层次地认定，而不能不加分析地判定结构、顺序和组织相似，就一定构成侵权。具体方法是：4（1）将软件由低到高抽象分解成不同层次，从最高层次的功能设计，到部件、子部件，再到更小的模块、子模块，直到最具体的程序代码；（2）对每一层次进行过滤，剔除作品中属于不受著作权法保护的资料，以限定原告作品著作权保护范围；（3）在相同层次上对剩下部分进行相似性对比，确认作品是否存
10、在“实质性相似” ，并进行综合评价。当然即使每一个特征都在一定程度上存在着相同或者相似，也不能充分证明侵权行为的发生，更重要的是要看实现功能的计算机软件的表现形式相类似，实现同一功能可能会有许多不同的方法，仅仅是功能性特征相同并不能证明计算机软件代码相同，且功能性的特征是属于软件的设计“思想”本身，不受著作权法保护的。3、对比对软件“外观与感受”是否相似，即运行程序的方式与结果是否相似。通过测试两个软件运行情况进行比较，包括软件运行的各中间结果和最终结果，如果基本一致，则应属于实质性相似，从而构成侵权。也可以通过在计算机程序中加入一些对程序运行没有意义和作用的指令和符号，或“伪装记号”等“掺假
11、”方法，测试两个软件对这些随机性很强的无意义特征是否相同或基本相同，也可以成为证明实质性相似的有力证据。上述三方面判断方法既独立进行判断，也要互相关联，综合进行判断。为什么存在实质性相似还要加接触原则呢？如前所述，著作权是由独立创作完成而取得的，与时间先后没有必然的联系，这与专利权的保护是不同的。如果双方都能向法院提供软件代码证明其是独立完成软件开发，这种情况也许是设计的巧合，也许是因为可供选择的表达方式有限等因素导致软件的相似。所以有必要在认定“实质性相似”后，还要判断“接触”事实，从而进一步证明被控侵权软件的设计者曾有研究、复制权利人的软件产品的机会。当然在实践中，我国还引入“排除合理解释
12、” ，即在认定了实质性相似和接触的情况下，仍允许被告通过对“实5质性相似”的合理解释来否认侵权。如何判断被告曾经接触过原告的版权程序，一般可以从以下几个方面考虑：1、证明被告主要的软件开发人员曾在原告处工作过;2、证明原、被告之间曾有过合作关系;3、证明原告的软件曾经公开发表过；4、证明被告的软件中包含有与原告软件中相同的、毫无意义的错误;5、证明被告的软件中包含与原告程序相同的特点、风格和技巧，而这些相同之处是无法用偶然的巧合来解释的。这些都可以用于证明被告曾有机会接触原告软件的核心内容，从而使得被告软件的开发工作有“借鉴”原告软件核心内容的嫌疑。软件著作权侵权这种判断方法与传统侵权行为的判
13、断方法不同，实务中，如果原告能够出示被告已经“接触”了其计算机软件产品的证据，又能证明两个软件存在实质性相似，那么“实质性相似加接触”形成了相互映证的证据链，可以认为原告已经完成了对指控侵权行为的举证责任。而被告应举证证明其软件产品是独立创作的，或者有合法授权的，或对软件的相似性问题能作出合理的、令人信服解释的，否则被告要承担侵权指控的不利后果。计算机软件是一种知识密集型产品，是著作权法所保护的一种作品。目前我国已初步建立起计算机软件著作权保护的法律体系，但在打击计算机软件著作权侵权行为过程中，一大难点就是对计算机软件侵权行为的认定问题。上文提到“思想、表达二分”法、 “实质性相似+接触+排除
14、合理解释”法、 “抽象过滤比较”三步判断法等办法，都是司法实践中常用的对软件侵权进行判定的方法。但判断两个软件是否相同或者相似，是一件专业性很强的工作，也不是一个简单的技术问题，必须与司法实践相结合。只有公正的裁决才能有效保护计算机软件著作权人，打击计算机软件盗版者，为中国打造一个健康的计算机软件市场环境，塑造中国重视知识产权保护的大国形象。注释和参考文献6、注释(论著)：寿步：计算机软件著作权保护 ，清华大学出版社 1997 年版，第 89 页。、注释(论著)：应明：计算机软件版权保护 ，北京大学出版社 1991 年版，第 151 页。、注释(论文)：邹忭：从当前软件判例法的发展看软件开发中的版权问题 。
