1、北京大学政府管理学院宪法学与行政法学讲义主讲教师：包万超 副教授 1 第一讲 宪法与行政法的基础概念 教学目标 准确理解宪法与行政法的 10 个基础概念及其法理意义，完成本课程的知识准备。 基础概念 宪法 宪政 分权与制衡 宪政时代 立宪运动 法治 民主 行政 行政法 法治政府 一、宪法（ constitution） 规定一国基本人权和权力分配结构的，具有最高法律效力的根本大法。 定义“宪法”的三种视角： A. 从“权与法”的实质意义上理解，如白芝皓（ W.Bagehot）、布赖斯（ J. Bryce）、戴西、詹宁斯（ W. I. Jennings）等。认为宪法是确立政体和人民同政府间相互关系
2、的权利义务的规则，因而，宪法非“宪法典”（ constitution），而是“ constitutional laws”。 20 世纪福利国家和社会主义国家的“宪法”还包括了更为宽泛的内容）。 B. 从宪法与普通法关系的形式意义上理解，“宪法是国家的根本大法”，从形式上理解“根本”。 C. 形式意义的一种最新解释，公共选择理论（尤指弗吉尼亚学派宪法经济学）的理解，“最基本的博弈规则”，布坎南、塔洛克（ G. Tullock, 1962）。 拉丁语“ constitutio”及其复数形式“ constitutiones” 主权者颁布的法律、宗教法。 英语“ constitution”本意指“事物
3、的本性或构造”，后演绎出“政体”、“章程”、“法规”、“宪法”等多种涵义。因此，“宪法”最原始的语义之一是“反映一个国家的性质及规定其基本制度结构的法规体系”，如克拉伦敦宪法（ The constitution of clarendon, 1164），而 1215年制定具有现代宪法意义的自由大宪章却称作“ Magna charta”。 “宪法”一词在汉语界由来已久，如国语所谓“ 赏善罚奸，国之宪法也”，该词系指“典章”、“法度”而言，现代意义的宪法及其观念是舶来品，中国官方和主流学界的移植始于内忧外患的甲午战争和戊戌变法时期，后在民族自强和现代化的驱使下变为自主的探索。 “宪法”语义从古代转向
4、现代的文化发生学 文化发生学解释，汤因比（ Amold Toynbee）历史研究（ 1946）、格尔兹（ clifford Geertz）的文化的解释（ 1973），作为一种“地方性知识和经验”的宪法。几种解释文本： A、进化论 自生自发秩序（ self-generating order）的 演进，普通法传统，英国宪法，戴西（ A. V. Dicey, 1885）、哈耶克（ F. A. Hayek, 1960, 1973）的论述。 B、契约论 作为社会契约的宪法，两种传统：霍布斯、卢梭 /罗尔斯（ John Rawls, 1971）布坎南（ J. M. Buchanan， 1962），原初地位
5、假设和制度设计，恐怖状态 /“无知之幕”和“不确定性”，一致同意规则和“退出权”，宪法的实践（如美国）与难度。 C、自然权利论 宪法对“天赋人权”的重新发现和确认，文艺复兴，人的主体性与北京大学政府管理学院宪法学与行政法学讲义主讲教师：包万超 副教授 2 个体意识的认同和制度的变迁，新 教伦理的解释， 18 世纪经典宪法蓝本的指导思想。 D、社会连带关系论 宪法作为一种人类交往行动中进行合作博弈的客观法，狄骥 （ Lon Duguit）的解释。 E、革命建构论 宪法的产生和更迭是现实政治斗争的逻辑结论，法国、中国、俄罗斯的经验，列宁、毛泽东，“统治阶级意志的集中体现”、“人民胜利果实的记录”、
6、“治国安邦的总章程”。建构理性主义与进化论理性主义的区别，知识论基础与宪法的制度设计。 “宪法”语义从古代转向现代的制度基础（现代宪法原则的生成） A、人民主权原则，历史背景，两种传统：单一制民主 中的主权原则（传统的法国、中国的“人民主权论”和英国的“议会主权”），多元民主中的“人民主权”，美国的例证。为什么说“人民主权”是一个伪命题？托克维尔关于“多数专制”的思考。 B、人权保障原则（消极权利和积极权利），柏林论“两种自由概念”，人权模式发展的三个阶段。 C、有限政府原则 自由放任时期的政府福利国家和计划国家的政府全球化时代的政府改造，宪法模式的变迁。 D、法治原则，亚理士多德的定义，经典
7、宪法蓝本的设计（法治政府），戴西和狄骥的“法治原则”， 20 世纪的歧变与法律至上的“权威”。 宪法与其它法 律的区别： A、它规定国体、政体、国家机构的权力分配、公民基本权利和义务等国家的根本问题。 B、宪法具有最高的法律效力，其它法律不得与宪法相抵触，并从宪法派生出来。 C、宪法的制定和修改必须经过严格的特殊程序，如全民公决、多重的投票、绝对多数票等。 宪法可以通过一部宪法典体现出来，如美国 1787 年联邦宪法，中国 1982 年中华人民共和国宪法；也可以通过一系列的宪法性法律（ constitutional laws）体现出来，如英国的自由大宪章（ 1215）、权利法案（ 1689）。
8、前者称为成文宪法传统，后 者称为不成文宪法传统。 对宪法文本通常有四种分类 成文宪法与不成文宪法（ documentary constitutions and unwritten constitutions）。 刚性宪法（ rigid constitutions）与柔性宪法（ flexible constitutions），布赖斯（ J. Bryce, 1884）分类。 规范宪法（ normative constitutions）、名义宪法（ norminal constitutions）与语义宪法（ Semantic constitutions），娄文斯坦（ Karl Lowenstein,
9、 1951）分类；保障性的宪法（真正的宪法）、名义性宪法与装饰性宪法（冒牌宪法） 萨托利（ Giovanni Satori,1962）分类。 自由主义宪法（ liberalism constitutions）与权威主义宪法（ authoritarianism constitutions）。 宪法与行政法的关系 德 奥托梅耶（ Otto. Mayer）：“宪法典是静态的宪法，行政法是动态的宪法” 北京大学政府管理学院宪法学与行政法学讲义主讲教师：包万超 副教授 3 “宪法消逝，行政法长存”。 二、宪政（ constitutionalism） 指一国根据一部或一系列保障人权和确立分权与制衡的宪法或
10、宪法性法律而治理的根本政治制度。 宪政的基本内核是：基本人权保障和有限政府。 宪政的标志：存在一个保障基本人权的法治政府。 宪法与宪政的关系：宪法是实施宪政的依据和保障，但有宪法未必有宪政，如中国。 宪政与民主、法治的关系。 宪政是西方基督教新教伦理世俗化的产物，主要是针对人性 人类的尊严和罪恶，而做出的以保障基本人权和建立有限政府的制度。 “政府的存在不就是人性的最好说明吗？”，麦迪逊（ James Madison）指出： 如果人们 都是天使，那也就没有设置政府的必要了，如果如何治人是由天使来规定，那么也没有对政府进行控制的必要了。正因为政府是由人来治人的，最大的问题就在于两方面：首先使政府
11、有能力控制被治者，其次，就是要求政府控制其自身了。控制政府无疑要依靠人民，但经验教导我们：人类必须有其他的防备办法。 参见 Roy P. Frairfield(ed.),The Federalist Papers, The Johns Hopkins University Press, 1981, Chapter 51, Structuring Checks and Balances. “其他的防备办法”就是通过自由立宪实现一个“有限政府”：一个在某些领域永远无权做出决定的政府；一个象普通公民一样守法和负责任的政府；一个内部有分权和制衡机制的政府。 新教传统下的宪法和宪政排拒一切关于人类至善论
12、和能够建成一个完善社会的乌托邦观念，并由此拒绝承认和支持为了实现一个美好社会的乌托邦观念而允许大政府或极权政府。 为什么现代宪政既以保障人权为宗旨，又有意识地回避我们应当创造什么样的社会这个问题的意义？在欧美宪法的一切经典蓝本里，从未明示特定的政党、 意识形态和全社会的根本任务等问题。因为这些问题的提出必然包含着我们能够建成一完善的社会这个前提，一个完善的社会是最好的，也是唯一的，从而导致政治与思想上的一元化，而一元化又总是体现着某种政治势力业已掌握了自然和社会的发展规律这一人类理性上的致命的自负。宪法如果确信这种自负，必然会践踏保障人权的宪政初衷。 参见包万超：儒教与新教：百年宪政建设的本土
13、情结与文化抵抗，北大法律评论（ 1998），第 1 卷第 2 辑 523 页 人类已经为这种“致命的自负”付出了昂贵的代价！ J.利文斯顿指 出： 圣经的末世论象征，指明了历史本身的非决定性的性质，还指明了这样一个事实：除非使用象征和福音的语言，否则有限的头脑是无法设想历史的完成的。最后审判北京大学政府管理学院宪法学与行政法学讲义主讲教师：包万超 副教授 4 和反基督的象征，意味着拒绝一切关于历史中的道德进步的乌托邦观念，以及关于历史是其自身的拯救者的观念。恶总是被搀和在善之中，直到人类历史的终结为止。在上帝超验的智慧和爱的光芒之中，一切人类成就最终都要受到审判。 参见 J.利文斯顿：现代基督
14、教思想，何光沪译，四川人民出版社， 1992， 926 页。 由此哈耶克中肯地表明了他的忧虑和对世人的告诫 ： 我谨希望我们这一代人能够习知：正是形形色色的至善论，不时摧毁着各种社会业已获致的各种程度的成就。如果我们多设定一些有限定的目标、多一份耐心、多一点谦恭，那么我们事实上便能够进步得更快且事半功倍；如果我们自以为是地坚信我们这一代具有超越一切的智慧及洞察力，并以此为傲，那么我们就会反其道而行之，事倍功半。 参见哈耶克：自由秩序原理，邓正来译，北京三联书店， 1997， 11 页 三、分权与制衡（ checks & balances） 分权与制衡是宪政的经典原理，它的含义有狭义和广义之分，
15、前者是指立法、行政 和司法分立与制衡，后者包括中央与地方、国家与社会的分权与制衡。 分权与制衡原理是孟德斯鸠在论法的精神中系统阐述的宪政原理： 当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。 如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。 如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关 行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则
16、一切便都完了。 同一个机关，即是法律执行者，又享有立法者的全部权力。它可以用它的一般的意志去蹂躏全国；因为它还有司法权，它又可以用它的个别的意志去毁灭每一个公民。 参见孟德斯鸠：论法的精神，张雁深译，商务印书馆， 1993， 156 页 在这个基础上，孟德斯鸠提出了自由和“以权制权”的经典定理： 在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。自由是 做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。 一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权
17、力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。 北京大学政府管理学院宪法学与行政法学讲义主讲教师：包万超 副教授 5 从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去作法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去作法律所许可的事。 参见孟德斯鸠：论法的精神， 154 页 四、宪政时代（ constitutionalism times） 一个国家根据以保障 基本人权和确立分权与制衡的宪法而治理的时代。欧美诸国，从17 世纪晚期到 19 世纪晚期，陆续进入宪政时代，日本和中国等东方国家从 19 世纪末期开始宪政实践。 有关国家进入宪政时代的标志性事件： 英国： 1
18、689 年，光荣革命与权利法案的颁布，确立了君主立宪制，开启了以人权保障和限制王权为重点的现代宪政历程。 美国： 1787 年，联邦宪法（ 1789 年生效）； 1791 年权利法案。 法国： 1789 年，人权宣言； 1791 年，法国宪法。 德国： 1781 年德意志帝国的统一，开始步入宪政时代，其中， 1918 年的魏玛 宪法开启了 20 世纪西方宪法的新传统。 日本：从维新变法开始到 1889 年颁布大日本帝国宪法，标志着西方宪法的东方化。 中国：宪政运动的开端为 1898 年的戊戌变法，但直到今天中国仍只有宪法，没有宪政。 五、立宪运动（ constitutionalism move
19、ments） 一个国家制定宪法，推进宪政化进程中，具有重大和深远影响的行动。 从世界范围看，立宪运动经历了五个阶段： 1689 年，英国光荣革命与权利法案，开启了现代西方宪政的进程。 1789 年，法国人权宣言的颁布，推动了整个欧洲大陆和北 美国家的宪政化进程。 1889 年，大日本帝国宪法的颁布，推动了西方宪法的东方化进程。 1917 年，苏联的成立和 1918苏俄宪法、 1924 与 1936 年苏联宪法的颁布，标 志着一种与西方宪法与宪政不同的宪法传统的形成。 1989 年，东欧和苏联社会主义制度的瓦解和西方市场经济与民主制度的引入，标志 着社会主义宪法在上述国家的终结和西方宪法和宪政的
20、回归，由 1993 年 12 月 12 日，俄罗斯联邦全民公决，通过了西方式的俄罗斯联邦宪法。 北京大学政府管理学院宪法学与行政法学讲义主讲教师：包万超 副教授 6 六、法治（ rule of law） 法治是与人治相对的概念，区 别两者的标志是：当一个国家或政府的决策面临分歧的时候，是由某个人说了算还是依法定程序解决。前者是人治，后者是法治。法治的标志是存在一个法律之下的政府。 亚里士多德在政治学中的经典定义： 法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。 亚里士多德：政治学，商务印书馆， 1965， 199 页 亚里士多德进一步指出了法治
21、区别于人治的意义： 若要求由法律来统治，即是说要求由神祗和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽 至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。 Aristotle, The Politics, Book III, Ch, 16. 夏勇译， 参见法治是什么？，公法第 2卷 2000 戴西（ A.V. Dicey）在宪法研究导论里，对法治作出了三项界定： 构成宪法基本原则的所谓法治有三层涵义，或者说可以从三个不同的角度来看。 首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量
22、权的存在。 其次，法治意味着法律面前的平 等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的法治排除这样的观念，即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖。作为其他一些国家所谓行政法之底蕴的观念是，涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院的管辖范围的，并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念的确与我们的传统和习惯根本相忤。 最后，法治可以用作一种表述事实的语式，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则，我们已有的宪法性法律不是个人权 利的来源，而是其结果，并且是由法院来界定和实施的；要言之
23、，通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸从而决定王室及其官吏的地位；因此，宪法乃国内普通法律之结果。 Albert. V. dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885), 1960, pp. 202-203. 夏勇译，参见法治是什么？，公法第 2 卷 2000 北京大学政府管理学院宪法学与行政法学讲义主讲教师：包万超 副教授 7 七、民主（ Democracy） 民主是与专制相对的概念，它的核心意义是指公民在 自治权的基础上根据多数决策规则，决定公共事务和个人事务。 民主与法治的关系：民主
24、 =个人自治 +法治 民主与自由（ freedom） 民主与个人主义（ Individualism） 先定约束与民主的悖论 民主的决策规则： A、一致同意（最高形式为全民公决） B、 绝对多数规则 C、过半数规则 D、相对多数规则 有限多数规则：民主与对少数人的保护 阿克顿指出：我们判断某个国家是否真是个自由国家，最可靠的办法就是检验一下少数派享有安全的程度。 The History of Freedom in Antiquity， 1877 年 费雷罗也指出：在民主制度中，反对派像政府一样，是对人民主权生死攸关的机制。压制反对派就是压制人民主权。 G.Ferrero, The Princip
25、les of Power , 1942 年 萨托利进一步指出：每个人的自由也是全体人的自由，当我们属于少数时，这一点得到了最真实最具体的体现。抱歉得很，民主就是多数统治这一口号是不正确的，只有尊重和保护少数的权利，才能维护民主的力量和机制。总之，少数的权利是民主过程本身的必要条件。如果我 们信奉这一过程，我们也必须信奉受少数的权利限制的多数统治。使民主作为一个不断发展的过程存在下去，要求我们保证全体公民（多数加上少数）拥有权利，这是民主运行方式所必需的。 乔萨托利：民主新论，冯克利、阎克文译，东方出版社， 1998， 37 页 宪法改革与民主的最新发展趋势。 民主与行政法的关系： 现代行政法是
26、民主的产物，行政法必须体现民主。行政法以保障人权为目标，要充分体现公民参与和政府的公开、公平、公正。现代行政程序法，如美国 1946 年联邦行政程序法，是行政法体现民主的集中反映。 北京大学政府管理学院宪法学与行政法学讲义主讲教师：包万超 副教授 8 八、 公共行政（ public administration） 分权理论与公共行政在宪法上的界定。 行政法上公共行政的范畴：形式意义的公共行政和实质意义的公共行政。 A、国家行政机关的行政。 B、准政府组织的行政。 a. 政党（如中国共产党）和其他政治性社团（如工会、青年团、妇联）。 b. 被授权的组织，尤其是事业性单位（如公立大学中的北京大学）
27、。 c. 各种自治组织和行业协会，如村民委员会、居民委员会、律师协会、注册会计会协会、进出口商会、足球协会等。 d. 被授权的国营企业，尤其是民航、电讯、石化等 垄断性国营企业，如中国电信、中国石化集团。 C、私人组织行使行政权，如美国在放松管制和新公共管理运动中兴起的私人监狱。 九、行政法（ administrative law） 理解行政法的几个视角，“关于行政的法律”。 关于公共行政的法律规范和基本原则的总称，它的核心是调整行政机关在行使权力的过程中与其它国家机关和公民的权力（利）义务关系。 行政法的渊源（一）：成文法渊源 A、国际公约、条约、协定 B、宪法 C、法律（全国人大及其常务委
28、员会） D、行政法规（国务院） E、 地方性法规（省、自治区、直辖市的人大及其常务委员会，省府市所在地的人大及其常务委员会，较大市的人大及其常务委员会，经济特区的人大及其常务委员会） F、自治条例和单行条例（自治区、自治州和自治县的人大） G、部门规章（国务院的部委、行、署、直属机构） H、地方政府规章（省、自治区、直辖市的政府，省府市所在地的政府，较大市的政府，经济特区的政府） 行政法的渊源（二）： 不成文法渊源 I、习惯法 J、判例法 K、 行政 法的一般原则（如自然公正原则、正当程序原则、比例原则、公平负担原则） 中国行政法中的潜规则 北京大学政府管理学院宪法学与行政法学讲义主讲教师：包
29、万超 副教授 9 L、行政法与政策 M、行政法与意识形态 N、行政法与乡土社会的伦理规则 O、行政法与“批示”的法律意义 P、宗族主义、单位制与内部规则 行政法的三种理论传统，或关于法律与行政的三种理论传统 功能主义传统（管理论） 规范主义传统（控权论） 法社会学传统（平衡论） 十、法治政府（ government of the law） 法治政府：是指一个具有合法性基础，建立在良 法的基础上，遵守正当程序，合理行使自由裁量权，并对它的行为承担公平法律责任的政府。 法治政府的制度基础是： 行政权具有合法性基础 依法行政与“良法之治” 程序正义，诚实信用原则和对信赖利益的保护 自由裁量权的合理行
30、使 基本人权保障与责任政府 存在独立和公正的司法审查制度 进一步思考 1 准确理解本讲 10 个基础概念的涵义及其法理意义； 2 理解宪法与宪政的关系，分析现代宪政的制度基础； 3 理解宪法与行政法的关系，分析行政法的宪法基础； 4 理解民主与保护少数人权利的关 系，分析行政法如何体现和保障民主； 5 理解法治与行政法的关系，分析法治政府的制度基础。 进一步阅读 1 英 戴雪：英宪精义，雷宾南译，中国法制出版社， 2001，第 85 113、227 247、 421 437 页。 2 美 乔萨托利：民主新论，东方出版社， 1998，第 23 42、 65 96页。 3 姜明安：行政法与行政诉讼
31、法，北京大学出版社， 2004，基础理论部分。 4 夏勇：法治是什么？ 渊源、规诫与价值，公法第 2卷 2000年。 5 包万超：儒教与新教：百年宪 政建设的本土情结与文化抵抗，北大法律评论（ 1998），第 1卷第 2辑。 北京大学政府管理学院宪法学与行政法学讲义主讲教师：包万超 副教授 10 第二讲 百年回顾：晚清以来的立宪运动与行政法 教学目标 展示戊戌变法以来中国重大的立宪运动及其推动下的行政法变革，理解中国法治的历程与经验，分析中国宪法与行政法的特殊性与复杂性。确立本课程的国情分析与历史分析的方法论基础 基础概念 晚清 戊戌变法 中国立宪运动 中国宪法典（草案） 中国行政法 法律工具
32、主义 法治主义 一、 戊戌变法与晚清的立宪运动（ 1898 1911） 二、 民国时期的立宪运动与 行政法（ 1911 1949） 三、 苏联模式与法治的歧变（ 1949 1978） 四、 转型发展中的中国行政法（ 1979 ）：从法律工具主义向法治主义的转向 五、 中国共产党与中国宪法 六、 百年中国法治化进程的经验与教训 一、戊戌变法与晚清的立宪运动 （一）戊戌变法（ 1898.6.11 1898.9.21） 戊戌变法是中国自鸦片战争以来关于“变器 变事 变政 变法”这一递进改革逻辑的最后阶段，其目标是在中国立宪法，开国会，仿效三权分立，实行君主立宪制。 康有为在光绪 24 年（ 1898
33、）戊戌五六月陆续进呈的日本变制考中 ，说明了他的变法主张： 购船置械，可谓之变器，不可谓之变事。设邮局，开矿务，可谓之变事，未可谓之变政。改官制，废选举（科举制度），可谓之变政，未可谓之变法。日本改定国宪，变法之全体也。 康有为在“请定立宪法开国会折”中指出： 东西各国之强，皆以立宪法、开国会之故。国会者，君与国民共议一国之政法也。盖自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之，立定宪法，同受治焉。人主尊为神圣，不受责任，而政府代之。东西各国皆行此政体，故人君与千百万之国民，合为 一体，国安得不强？ （二）晚清新政与预 备立宪 1901 年，慈禧下诏变法：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法积则弊，法
