1、浅析被害人承诺 【摘要】受害人的承诺对于行为人责任承担具有重要的意义，其减少行为人行为可责性，甚至可以排除行为的违法性。我国的现行法律中，没有明确规定对于被害人承诺的行为是否属于违法阻却事由，但在司法实践中以有所运用，因此，对被害人承诺问题进行探讨有助于刑事立法和司法的健全。 【关键词】被害人承诺；构成要件；无效承诺 一、被害人承诺的概述 被害人承诺的行为理论在刑法史上有着十分漫长的发展历史。早在古罗马时代，罗马法学家乌尔比安（ ulpian）在学说汇纂第 47 卷写下一句法彦： “ 以被害人的意志所产生的，不是不法的。 ” 后发展成为 “ 得到承诺的行为不违法 ” 的法律格言。即行为人实施某
2、种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是权利人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。 所谓被害人承诺，又称权利人承诺或被害人同意，是指作为法益主体的被害人同意他人侵犯自己法益的情况。被害人承诺作为一种排除犯罪性事由，得到国内外刑法学界的广 泛认可。权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益，表明他已经放弃了该种合法权益，因此，法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益，从而就不需要对损害合法权益的人予以刑事追究。 二、被害人承诺的构成要件 （一）承诺的权限 在刑法中，法益可以分为个人法益和超个人法益，超个人法益具体又可以分为国家法益和社会法益。通说认为被害人只能对个人法益才有权处
3、分，而对于涉及国家、集体的超个人法益无权处分。虽然是个人法益，但如果同时包含有国家、社会法益的内容，那么一般认为承诺也不能阻却违法性。 ” 日 本过去的通说和判例认为，诬告陷害罪是对国家法益和个人法益双重的犯罪，因此，被诬告者的承诺对犯罪的成立是没有影响的。 1、有权承诺的范围 （ 1）人身自由权、财产权。人身自由权和财产权都属于可承诺的权利，但是如果涉及共有关系中的财产权，情况则相对要复杂一些：按份共有的，如果共有财产是可分的，则被害人可以并且也只能就起所有的那部分财产予以承诺；共有财产不可分的按份共有以及共同共有的，未经其他共有人同意，被害人无权就共有财产作出承诺。 （ 2）名誉权、人格权
4、。我国刑法将侵犯名誉权、人格权 的诽谤罪、侮辱罪规定为除严重危害社会秩序和国家利益的以外，告诉才处理。这一定程度上意味着名誉权、人格权除涉及公共利益外，应视为承诺人有权处分的权利。 （ 3）性权利。性权利也可以承诺，但行为人不得以经过不满 14 岁的幼女的承诺作为抗辩理由。对于诱惑、组织妇女卖淫，在妇女同意的情况下，也不应当认定为有效的被害人承诺，因为该承诺损害了社会公共利益，有伤风化、违背社会道德风尚，妨害社会秩序。 2、无权承诺及受限制的承诺范围 （ 1）生命权。安乐死是与被害人承诺密切相关的一个问题。对于被害人是否有权对生命权进行承诺的问题，历来备受争议。目前，除少数承认安乐死不违法的国
5、家外，几乎所有的国家和地区都严格禁止被害人承诺他人剥夺自己的生命。美国一些州也通过了类似安乐死的法案，但是对其适用规定了非常严格的适用条件并且可以实行消极地安乐死，即只能通过消极的不作为的方式停止生命，而且必须通过医院道德委员会的通过。我国的刑法典中虽然没有关于安乐死的规定，但是无论是在理论还是实践中，都认为得承诺而杀人行为及帮助自杀等成立故意杀人罪。 （ 2）身体健康权。身体健康权是可有限承诺的权利。对于 “ 有限 ” 承诺的界 定上，有很多观点。折中的观点认为承诺的伤害必须以不违背善良风俗和不造成严重伤害（如永久性残疾）为限。 （二）主体要件 1、能够对侵害法益表示承诺的，必须是具有承诺能
6、力的人 被害人的承诺能力，是指被害人理解承诺的内容和意义并作出承诺的能力。我国大多数学者认为被害人承诺能力的认定一般参考年龄和精神两个标准。被害人应当具有正常的辨认和控制能力，通常认为被害人只要达到一定的年龄并且精神正常，应对所承诺是事项的内容、意义、结果具有必要的认识能力。没有刑事责任能力的未满 14 周岁的未成年人， 一般认为其不具有承诺能力。 14 周岁以上的未成年人的承诺能力则应根据具体的法益种类加以判断。 2、承诺必须由具体法益的归属主体作出 只有法益的所有权人才有权处分该法益。但是，在法益主体由于年少或者精神障碍而不能准确地表达自己的思想，可以由其代理人代为表示承诺。但是，注意此处
7、和民法上的代理有所不同。确定刑法中能够代为承诺的法益范围的时候，应当根据代理权的范围、法益的种类（是身体、自由、还是财产）、侵害的程度、对于被害人本人而言的利益程度以及法益主体的实质判断能力，综合考虑。 （三） 主观要件：主观要件应分别从行为人和被害人两方面来考察 就被害人一方而言，有效的承诺必须是在被害人对行为人本人以及行为、承诺的内容、作用、后果以及意义具有充分认识的情况下才做出的，任何存在欺诈、胁迫或者紧急状态下的承诺都是无效承诺；就行为人一方而言，是否要求其对被害人的承诺有认识，意思表示说与意思方向说得出的结论自然是不同的。通说一般要求行为人必须认识到承诺的存在，该观点具有合理性。 （
8、四）被害人可以承诺的对象 通说认为，承诺的对象不仅包括行为，还包括构成要件的结果。如果行为人虽 然对他人侵害自己法益的行为表示了承诺，但对该行为所产生的具体结果没有同意的时候，就不能适用被害人承诺的原理。例如，被害人明知他人酒后驾车是危险行为，但是仍然乘坐该车，结果发生了伤亡事故的场合，由于被害人没有就所发生的伤亡结果表示同意，所以对该驾驶人员不能直接按照被害人承诺的原理而认定其不构成犯罪。 （五）承诺的表示、对方的认识 1、意思方向说和意思表示说 被害人的承诺是不是要在外部表现出来，见解也不一致。意思方向说认为，承诺只要作为被害人的内心意思而存在就可以，不要求一定要在外 部表现出来；相反地，
9、意思表示说认为，承诺应当以某种方式表现于外部。现在大多数意思表示说都主张，不管是明示还是默示的承诺，都可以看作为承诺的意思表示方式，因此，意思表示说和意思方向说之间，实际上已经没有多大的区别。 2、认识不要说与认识必要说 有效的被害人承诺是否以行为人认识到被害人承诺为必要？这在学说上也存在分歧。意思方向说必然与认识不要说相联系，而意思表示说通常会得出认识必要说的结论。在认识必要说看来，在行为人没有认识到承诺的场合，就成立既遂犯，相反在认识不要说看来，这种场合绝对不成立既遂 。如行为人在盗窃之际，没有认识到被害人承诺的场合，按照认识必要说，就要成立盗窃既遂，相反地，按照认识不要说，在中山研一、内
10、藤谦看来是不成立犯罪的，在井上正治、平野龙一看来是构成犯罪未遂的。 （六）时间要件 承诺依据作出的时间不同，可以分为事前承诺、事中承诺和事后承诺。承诺应当在什么时候做出，理论上有不同的观点。 1、事前承诺 有的学者认为：事前承诺属于有效的承诺，承诺必须发生在行为前，且行为时尚未撤销方使承诺有效。 2、事中承诺 由于承诺而使法益的 法益性或者保护价值丧失，因此，承诺必须在结果发生时存在，而且仅此就足够。 ” 根据这种观点，即便被害人在行为时或者行为过程中表示不同意，但在结果发生时，表示同意即发出承诺的话就可以了。例如抢劫罪的被害人在受到暴力胁迫的时候，没有交付财产的意思，但是在对方抢夺自己财物时
11、，突然心生怜悯，自愿放弃财物的场合，对方的行为就不构成抢劫罪；强奸罪的受害人在事前并不同意对方和自己发生性关系，但是，在事中突然发现对方原来是自己的梦中情人而并不反抗的适合，该承诺也同样有效。 3、事后承诺 关于事后承诺，有两种 观点：通说认为，行为人的行为不因被害人的事后承诺而改变性质，构成犯罪的应负相应的罪责。对此，我们刑法学界通说采取了与各国一致的态度。另一种观点认为，事后承诺尚有其存续的空间，但这种空间有待进一步的限制。因为在事后承诺中，侵害行为在承诺前就已经实施完毕并且在实施过程中行为人完全具有犯罪恶意，所以行为完全符合犯罪的特征，行为人对此应当承担刑事责任，只是因为事后承诺才使得此
12、处的责任具体表现为免于追究刑事责任。如美国把事后承诺称为宽恕，并认为诱奸之后双方结婚就无需再判罪；通奸犯罪的受害配偶表示宽恕，国家可以不必再追 究刑事责任。 三、无效的承诺 被害人承诺必须是其自由、真实意思的体现，也就是说，被害人在没有受到外在强制或者欺骗的情况下，基于自己的内心判断，自由作出的承诺是其真实意志的反映，这种自由判断具有普遍的价值，被作为法益而受到尊重，因此，被害人虽然具有承诺能力，但该承诺是由于受到强迫或者欺骗而作出的时候，承诺的有效性就要被否定。 虽然，在被迫承诺的场合，被害人在决定是否实施某种事项上，也有一定的自由（如果完全没有自由，就不可能存在承诺的问题），但这种自由受到
13、了一定的限制，其主观意思客 观上受到了一定的限制，但其主观意思客观上受到了一定的束缚，因此，仍然可以说这种同意是无效的承诺。例如在敲诈勒索罪中，被害人虽然在一定程度上表示了承诺，但仍然要作为犯罪加以处理。 四、结语 我国现行的刑法典尚无将被害人承诺明文规定为排除犯罪性事由，但是，从我国没有将违反社会伦理规范的被害人放弃自己利益的行为，如自杀、卖淫、通奸、吸毒等规定为犯罪来看，我国刑法学界普遍接受了体现个人自决权的被害人承诺原理。由于科技和思想观念的更新与进步，有关被害人承诺的有关行为，已在很多领域出现，比如现代部分 西方国家立法通过安乐死及同意伤害、同意杀人、医疗手术问题等等。同时，研究被害人
14、承诺对被告人准确定罪量刑具有至关重要的作用。因此，我认为在我国法律制度中应将被害人承诺在确定其地位，并在立法中予以明确。 参考文献： 陈家林 .外国刑法通论，中国人民公安大学出版社， 2009 张明楷 .外国刑法纲要，清华大学出版社， 2007 张明楷 .刑法格言的展开，法律出版社， 2003 高铭喧，马克昌 .刑法学，中国法制出版社， 1999 李金森 .被害人承诺的法律问题探讨 .法制与 社会， 2011（ 2） 冯军 .被害人承诺的刑法涵义 .刑法评论（第 1 卷），法律出版社， 2002 徐岱，凌萍萍 .被害人承诺之刑法评价 .吉林大学社会科学学报， 2006（ 6） 赵秉志 .刑法新教程，中国人民大学出版社， 2001： 626 曾根威彦著，黎宏译 .刑法学基础，法律出版社， 2005 储槐植 .美国刑法，北京大学出版社， 2005
