1、“陷阱取证”落入立法盲区用心良苦：北大方正取证难 2002 年 7 月 15 日，北京市高级法院在对一起著作权案件的判决中，首次对“陷阱取证”方式在民事诉讼中的效力问题作出表态。案件被侵权方曾因运用“陷阱取证”方式打赢一审官司而引起新闻媒体广泛关注的北大方正公司再次陷入尴尬的境地。 在 1999 年 5 月以前，北京高术天力公司和高术科技公司是北大方正软件的代理商，他们在销售激光照排机时，都要配套使用北大方正和红楼研究所开发的方正 RIP 软件、文合软件和方正字库。1999 年 5 月，由于双方发生分歧，其代理关系终止。但北大方正公司认为他们的软件在全国都遇到了不同程度的盗版行为，并决心取得有
2、效证据以打击盗版，保护公司利益。 2001 年 7 月，北大方正派一名员工以个人名义，在石景山区临时租了房子并在高术天力公司买了一台激光照排机。后高术天力公司在方正公司临时租用的房间内，为其安装了激光照排机，并应要求在原告自备的两台计算机内安装了盗版方正的 RIP 软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。 为保留证据，在购买过程中，方正员工请来了北京国信公证处的工作人员对四天、五个场景下的一系列活动进行了现场公证，并对已经安装盗版软件的计算机进行了公证证据保全。但当时方正并未告诉高术天力公司公证人员的真实身份。 2001 年 12 月，北京市第一中级人民法院经审理认为，北大方正公司和
3、红楼研究所为了获得高术天力公司和高术公司侵权的证据，投入较可观的成本，采取的是“陷阱取证”的方式。但该方式未被法律所禁止，因此，这一取证方式法院予以认可。 据此，一审法院判决两被告立即停止侵权，公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失 60 万元、调查取证费 40.7 万元；北大方正公司和红楼研究所在高术天力公司和高术公司返还购机款 39 万元后，将激光照排机退还两被告。 高术天力公司、高术公司不服原审判决，向北京市高级法院提起上诉。请求二审法院依法撤销一审判决。 北京市高级法院认为，原审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的。鉴于原告的损失可以查明，即一套软件的正常
4、市场售价 13 万元，故原审法院认为被告销售盗版软件的数量难以查清，从而对被告人应予赔偿的数额予以酌定是错误的。鉴于北京市高院对被上诉人的取证方式未予认可，且认定了上诉人销售涉案的一套盗版软件的事实，对于原告为本案支出的调查取证费，包括购机款、房租，以及审计费用，应由原告自行负担；公证费及财产保全费由被告负担。 北京市高级法院作出的终审判决是：北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司立即停止复制、销售方正 RIP 软件(内含方正字库)、方正文合软件的侵权行为；公开赔礼道歉。赔偿原告经济损失 13 万元；赔偿原告为本案所支付的公证费 1 万元。 本案宣判后，审判长程永顺在接受记者采访时说：“陷
5、阱取证”是刑事诉讼中的概念。但目前，民事诉讼中的适用尚无明确的法律规定。我们认为这种取证方式在民事诉讼中不应提倡，其理由是： 第一，民事诉讼中证据的取得方式是以当事人举证为主，法院调查搜集证据为辅。双方当事人诉讼地位平等，当事人不得采用侵犯他人合法权益的手段搜集证据。 第二， “陷阱取证”这种方式决定了当事人必然采用欺骗、引诱等方式获得证据，这必然对另一方当事人在正常的经济流转中获得交易机会的权利造成损害，对交易安全和交易秩序带来严重危害。 法律渊源：“陷阱取证”在美国 “陷阱取证”是来源于刑事诉讼中的概念，又称“侦查陷阱” 、 “警察圈套” （policeentrapment） 。是指警察设
6、下某种圈套，引人进行犯罪活动，从而取得犯罪证据。 在美国， “侦查陷阱”的做法由来已久，尽管立法没有明确规定，但很多执法机关都使用这种侦查方法。 “侦查陷阱”的方式是多种多样的。例如，纽约市内曾一度发生多起抢劫伤害出租汽车司机的案件，于是有些警察就化装成出租汽车司机，驾驶出租汽车在危险地区拉客，同时有其他警察驾驶无警察标志的汽车跟随保护，并在必要时协助抓捕罪犯。在毒品案件中，联邦政府有时由其工作人员装扮成走私毒品者来出售大量麻醉物品，然后把购买者抓起来，并控告他们犯有罪行。 但也有人对此提出异议,他们认为侦查陷阱实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，是不公平的，促进了本无犯罪意图的人犯罪
7、。 为了解决这个问题，美国法院确立了一个叫“本来意愿”原则。根据这个原则，如果警察仅是提供一种“机会” ，就不算侦查陷阱。反之，如果警察的做法是“创造性的” ，那么属于侦查陷阱。 围绕“侦查陷阱”有一个著名的案例。 1969 年，美国联邦毒品管理局得到情报称在华盛顿威德贝岛上有一个非法生产麻醉品的地下实验室。于是便衣侦探来到毒犯拉塞尔在岛上的家中，并谎称自己是西北太平洋地区一个组织的代表，其组织有意控制该地区麻醉品的生产和销售，然后他说，他可以提供生产麻醉品的一种基本原料苯基二丙酮，并换取生产出来的产品的一半。作为条件，便衣侦探要求先观看对方生产出来的样品和实验室。双方商定后便签订了简单的协议
8、。 两天后，便衣侦探再次来到拉塞尔的家，带来了麻醉品生产原料，并观看了整个生产过程。 三天后，便衣警察带着搜查证来到毒贩的家中，扣押了一些物证，包括麻醉品的生产原料。 在法庭审理中，法官对于“侦查陷阱”的认定是：如果某人事先已经有犯法的意愿和准备，而政府特工人员提供了有利该犯法行为的机会，则不构成陷阱。被告人被裁定有罪。 随后，联邦上诉法院在审理中则推翻了原判，理由是“政府官员在不能容忍的程度上参与了该犯罪活动”即可构成陷阱。 最后，联邦最高法院在调查该案后，又推翻了上诉法院的裁定， “该案中警察只是提供了一种机会，犯罪意图实际早已在犯罪人头脑中产生，并非警察强行植入 。 ” 在我国司法实践中
9、，并没有明确的“侦查陷阱”的有关规定，但这种侦查手段在我国走私、贩毒等重大刑事犯罪案件的侦查中使用较多。尽管是一种有效的侦查策略，但容易被滥用，引诱犯罪，因此，法学家也呼吁应在立法中予以明确。 争议焦点：法无明文规定 对此判决结果，原告方北大方正法律总监伦羽认为，终审判决确认了“陷阱取证”方式的无效性，缺乏法律依据，不是公平合理的。他强调，由于软件盗版取证的困难性，原告只能采取这种方式进行取证。他还说，本案涉及的方正 RIP 软件和字库是配合激光照排机使用的，只有在安装时才知道是不是盗版。 “如果不买激光照排机，光买软件不就引起他们怀疑了吗？况且法院说这不是惟一的取证方式，那还有什么方式可以取
10、到确凿的证据？既然法院承认这种方式，为什么不能采用？既然不支持采用这种方法，却为什么认定了证据证明的事实？”他说，北大方正有可能提出申诉或抗诉，重审此案。 我们同时可以看到两审人民法院在阐述法无明文规定时，均适用了法官自由裁量权。 北京市第一中级人民法院在一审时的判决意见是：北大方正公司和红楼研究所为了获得高术天力公司和高术公司侵权的证据，投入较可观的成本，采取的是“陷阱取证”的方式。但该方式未被法律所禁止，因此，这一取证方式法院予以认可。 但北京市高院主审此案的程永顺法官表示：法律对“陷阱取证”并没有明确规定，一般都从国外传过来，主要用于刑事案件。在我国刑事案件也都用得很少，并很慎重，因为用
11、得不好可能就会涉及他人隐私。此案属于民事案件，方正派员工化名故意购买对方的盗版软件，方法不妥。这种方式虽未被法律禁止，但违背诚实信用原则，一旦获得支持就可能危及市场信用的建立。计算机软件侵权案件确实存在侵权广、取证难的问题，但北大方正找证据的手段也应该正当合法。 程法官还认为，我国民事诉讼中不应该提倡“陷阱取证” 。因为这种方式容易侵害公民的基本人权，只能由侦查机关使用，而在民事案件中使用将可能危害正常的交易秩序。 关于民事诉讼证据的若干规定中规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得的证据，不能作为认定案件事实的依据” ，当事人利用欺骗、引诱等方法取证时，必定要给对方正常生活造
12、成侵害，也不利于社会建立信用、公正的法治社会秩序。 当务之急：加快证据立法 此案两级法院的不同判决实际上带给我们的是立法空白点的尴尬。 我们注意到，一审法院的判决理由是：“陷阱取证”的方式未被法律明文规定所禁止，故这一取证方式法院予以认可。 而二审法院的判决理由是：“陷阱取证”是刑事诉讼中的概念，在民事诉讼中的适用尚无明确的法律规定。我们认为这种取证方式在民事诉讼中不应提倡。 对于判决结果，原告方北大方正法律总监伦羽认为，终审判决缺乏法律依据，不是公平合理。 由此可见，没有一部专门的证据法已是我国司法诉讼活动中的瓶颈。 无独有偶，前不久北京市宣武区法院审理的一桩名誉侵权案件也引起了社会的广泛关
13、注。案件本身并不新奇，但在取证方式上却令人瞠目：一方当事人采取的取证形式竟然是张贴启示进行的“悬赏取证” 。 杨女士与刘女士系邻居关系。今年 5 月 28 日 18 时许，双方相遇在大院门口（居委会附近） ，因言语不投机发生吵打，由于时值下班时间，激烈的争吵声引来了众多的邻居围观。此后，杨女士先后两次在事发地张贴寻找证人启示。称其本人受到一位六十余岁的女人当众殴打、谩骂及人身攻击，其对此要采取法律手段讨回公道，恳请在场邻居将所见所闻的一切反映给法庭，并表示自己将对此予以酬谢。 不久，杨女士果真以名誉侵权为由将刘女士起诉到法院，并在庭审中向法庭提供了刘女士谩骂她是别人小老婆的有关证据。 庭审上被
14、告刘女士对此表示了极度不满，称邻居杨女士的这种取证方法严重干扰司法公正，系明目张胆地收买证人，同时也侵犯了自己的名誉权，当庭对杨女士提出了反诉，杨女士则矢口否认自己曾收买证人。据了解，张贴启示明确表示要对出庭证人许以酬金致谢，并应用于民事诉讼，杨女士此举在我国尚属首例。 其实， “陷阱取证”也好， “悬赏取证”也罢，还有现实生活中生意红火的“私人侦探”以及将要出现的各种各样的取证手段，都急需一部规范的、统一的证据法来加以解释。如果仅凭法官的自由裁量，不但难以令当事人心服口服，更会出现同一类型的案件在不同法院、不同地区得到不同判决的法律尴尬。 今年 3 月，在全国人大会议期间，尽快加强证据立法工
15、作的呼声颇高。分别有四个代表团的 129 名代表就加强证据立法，尤其是刑事诉讼证据的立法提出了议案建议。另有四个代表团的 138 名代表提出三份议案，建议尽快制定一部统一的司法鉴定法 。 代表们指出，建立统一的证据法和司法鉴定法 ，可以更好地规范司法机关的调查取证和司法鉴定工作，有利于保障公民的合法权益，更准确、有力地打击犯罪，实现公正执法。 提出加强证据立法议案的代表们指出，我国的三大诉讼中，证据立法普遍存在粗疏、缺乏可操作性等缺陷，许多证据中的重要问题，如证据的认定、证据的时效等在立法中均无具体明确规定，在司法实践中有难以克服的困难，影响了办案的质量和效率。 尤其在办理索贿受贿案件中，由于一对一缺乏证据，检察院和法院在办理此类案件时困难相当大，不利于打击此类犯罪。基于此，代表们认为尽快制定一部证据法是非常必要的。代表们普遍认为， 证据法的主要内容应该有：证据法的主要原则、证据的范围和种类、证据的时效、证据的收集与保全、举证责任、庭前证据交换等。 据了解， 证据法的有关立法工作也正在紧锣密鼓地进行中，我们期待着它的早日出台。
