1、我国商业秘密保护立法的若干建议【摘要】从当今世界各国商业秘密的法律保护现状来看，对于商业秘密的法律保护，具有不同于国家秘密的法律保护的形式和内容。为了保护商业秘密权利人的经济利益和竞争优势，维护社会经济秩序，各国法律原则上都确认对商业秘密提供法律保护。但商业秘密的保护主要通过商业秘密权利人自行采取保密措施进行。各国传统上对商业秘密的司法救济也不像国家秘密那样，有一部专门的的统一法律予以规定，而是散见于合同法、反不正当竞争法、侵权行为法、知识产权法、刑法等部门法当中。总的来说，传统的法律保护途径对商业秘密的保护程度较低。在现代科技主导的商业竞争过程中，这种分散的，软弱的法律保护显然难以保证为商业
2、秘密提供充分而有效的的保护。因此，各国近年来纷纷开始制定有关保护商业秘密的专门法。美国统一州法委员会于 1979 年制定了统一商业秘密法 ，英国、加拿大、日本、瑞典、法国、德国等国家也都在研究并制定保护商业秘密的专门法。由此可见，制定保护商业秘密的专门法律已经成为世界范围内商业秘密法律保护的大趋势。 【关键词】商业秘密 法律保护现状与建议 我国传统上缺乏商业秘密的保护意识，对商业秘密未能提供有效的法律保护，仅在有关的法律法规中对技术秘密的保护作了零散的规定。直至 1993 年 9 月，我国反不正当竞争法才第一次明确了商业秘密的定义，并规定了侵犯商业秘密的的行为的种类及其法律责任，从而初步建立起
3、我国商业秘密的法律保护制度。但笔者认为，为了更好地保护商业秘密，维护国内经济秩序，有必要尽快出台统一的商业秘密法 。 一、商业秘密的概念和范围 商业秘密（Trade-secret）是学术界里较为通用的法律术语，不同国家的学者对此有着各自的见解。有的学者将其称之为不具有独立性或整体性技术秘密；有的学者将其称为工商秘密；还有的学者则称为有关商务内容的技术秘密。依据中华人民共和国反不正当竞争法第 10 条第 2 款的规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 ”该条明确规定了商业秘密的构成要件，即秘密性、价值性、保密性
4、，同时也明确了商业秘密的范围，包含技术信息和经营信息。这里的技术信息是指在产品的生产和制作过程中的技术诀窍和秘密、非专利技术成果、专有技术。这里的经营信息是指与经营销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、经营决策等。 二、我国商业秘密法律保护的现状 近几年来，索赔额动辄数亿元的商业秘密案屡见不鲜，而在商业秘密案的审理和侵权认定方面也出现了各种各样的难题。在去年的全国“两会”上，第十二届全国人大代表、上海市高级人民法院院长应勇建议制定商业秘密法 ，加强企业商业秘密的保护。此建议一出，引发社会各界广泛关注：有人赞同该建议，认为现有立法已不适应商业秘密保护形势发展的需要，须单独立法加强保护
5、；也有人认为，现有法律已经基本能覆盖商业秘密的保护，无须制定专门法律。但多数学者认为，为了更好地解决商业秘密案审理中的难题、加强保护并且出台统一的商业秘密保护法已经刻不容缓。 三、针对我国商业秘密保护立法的若干建议 笔者认为，在商业秘密保护立法中，需充实以下几个方面内容： （一）建议明确商业秘密的的概念及其保护范围。 明确规定商业秘密的概念、保护范围及构成要件，使之更加具体且更容易操作，以区分商业秘密与其他秘密之间的概念，以及明确商业秘密与专有技术、技术秘密等相关概念之间的关系；另外，还应当对商业秘密的保密管理、保密措施、法律责任等进行规定，以便为企事业单位保护其商业秘密提供指导和依据，使得商
6、业秘密的管理和保护纳入法制轨道。 （二）建议制定专门的法律来规定对于商业秘密的涉密人员的管理，以防止由于人才流动中侵犯商业秘密权利人合法权益。 虽然中华人民共和国反不正当竞争法规定了侵犯商业秘密属于不正当竞争行为并规定了相关处罚的措施。但该法规定的法律责任模糊，实际操作性不强，而且主要是针对经营者的不当行为，这样的规定并不能完全构成对商业秘密的保护。对于非经营者，即商业秘密的涉密人员（譬如经营者的雇员）侵犯其雇主的商业秘密的法律责任及处罚，在法律上至今仍未作明确规定。而实践证明，雇员披露其雇主单位的商业秘密恰恰是现实当中最大的危险源。 （三）建议借鉴美国司法实践中所采纳的不可披露原则。 笔者认
7、为，在劳动关系中商业秘密的竞业禁止保护与劳动者的自由择业权、平等就业权以及贸易自由等社会公共政策之间有着内在的冲突，而由此成为商业秘密立法的难点和重点。传统的反不正当竞争法以及侵权行为保护法等规定的保护方式具有举证困难、事后救济的无效等局限性。而从美国的司法判例中所产生的不可披露原则有力地克服了上述这些缺点。针对我国商业秘密立法现状及其缺陷，这一原则对我国的商业秘密保护立法具有极其重要的指导意义。 不可披露原则（Inevitable Disclosure Doctrine） ，是指前雇主在其知悉掌握商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为该雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘
8、密并且会对其造成难以弥补的损失，于是可以基于竞业禁止协议或在没有该协议（或者该协议因某种原因无法执行）时，请求法院发布暂时禁令和永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。该原则主要是针对商业秘密潜在的侵权行为而采取的保护方式。 这一原则首先是由 1919 年 Eastman Kodak Co.， Ltd. V. Powers Film. Product， Inc. （伊士曼柯达诉保尔胶卷）这一案例所确立。柯达胶卷公司在当时拥有一项革命性的技术发明，该公司与保尔胶卷公司属于直接竞争对手。柯达胶卷公司的一个最有经验的雇员违反竞业禁止协议并加入了保尔胶卷公司。由于缺乏证据证
9、明该雇员实际侵犯了商业秘密，于是美国法院就发布了禁令禁止该雇员加入保尔胶卷公司。该法官在判决意见中解释道：“仅仅禁止雇员向新雇主通过秘密途径泄露前雇主商业秘密是没有作用的，因为雇员在为新雇主提供服务过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因而发布竞业禁止禁令是合法的” 。 笔者认为，当前我国的商业秘密保护主要是事后救济，着重对实际的侵权行为进行规定，而对于潜在的侵权行为则缺乏事前救济的途径，不能适应高科技信息时代企业的商业秘密的保护需要。从美国司法判例抽象出来的不可披露原则克服了传统救济方式的局限性，它在美国司法实践中产生也是针对传统立法的缺陷的补充。这一原则对未来我国商业秘密保护立法具有重要的
10、借鉴意义。 （四）建议进一步完善商业秘密侵权诉讼程序。 在商业秘密侵权诉讼的审理过程中，技术鉴定是法官认定被告是否侵害原告商业秘密的关键。因此，对于鉴定的结果经常是原、被告双方争议的焦点。而我国目前对于商业秘密侵权诉讼技术鉴定的立法尚属空白，无法可依。对于鉴定结果，专家的结论往往会不一致，导致一个案子，原被告可以拿出结论相反的技术鉴定报告。究竟该采用何种结论，法院也莫衷一是。如此一来，则导致无休止的鉴定。一个商业秘密案件经常要反复鉴定，如此则案件审理期限一再延长，动辄一、两年时间，当事人均感到身心疲惫。如此效率，显然是不利于商业秘密的保护。笔者认为，鉴定活动应当有法可依，在公平合理的前提下依据
11、一定的规则进行。譬如可由双方协商一致委托共同信任的鉴定机构。若协商不成的，可由法院指定鉴定机构。而且鉴定次数一般应当以一次为限，如一方对鉴定结论持有异议，可以申请复议，但复议期间并不影响案件的审理。如此便可大大提高诉讼的效率，同时也维护了鉴定机构的权威性。 四、结语 商业秘密的法律保护需要构建一个良好的法制环境。与发达国家相比，当前我国在商业秘密法律保护方面还很不完善。因此，建议我国应尽快制定专门的商业秘密保护法 ，进一步地明确商业秘密的侵权行为及其责任，合理扩大商业秘密保护范围，完善商业秘密的诉讼程序，加强商业秘密侵权行为的惩罚力度，以完善我国商业秘密的法律保护制度。参考文献： 1吴寿仁.技术秘密保护理论与实务M.珠海出版社，1999. 2廖荣华.论商业秘密的法律保护，复旦大学法学院，2002. 3罗玉中，张晓津.Trips 与我国商业秘密的法律保护. 4刘春茂.中国民法学知识产权M.中国人民公安大学出版社，1997.
