1、职务侵占罪的数额认定及既遂标准摘 要 在法律实务中，职务侵占罪中“非法占为己有”的认定和犯罪形态的认定始终存在争议。本人作者采取案例分析法，结合实际案例，并从立法目的的角度出发，阐述了自己对职务侵占罪的理解。 关键词 职务侵占罪 非法占为己有 犯罪既遂 作者简介：刘菲，北京市房山区人民检察院公诉二处，干部；张红星，北京市房山区人民检察院公诉二处，助理检察员。 中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-079-02 一、基本案情 二?一一年起，张某某被其所在的油品公司任命为业务经理，负责对外的油品销售，并由其负责与公司会计对账核算。公司规定，业务经理
2、不得对外赊购柴油，不得收取现金货款及用个人账户收支。张某某违反公司规定，自二?一二年年初开始赊购柴油给傅某某，并利用个人账户收取油款，还将收取的购油款用于个人消费等。由于张某某赊购柴油并且侵占公司购油款，给公司财务造成漏洞，其在明知个人无偿还能力的情况下，以借油为名，冒用公司名义，从其他油品公司骗购柴油，后来张某某自知无法弥补公司漏洞，遂于二?一二年五月十二日逃匿。 二?一二年五月五日，公司购进 0 号柴油 300 吨，单价为每吨 8300元，共计价值人民币 2490000 元，公司将提货卡交与张某某进行销售。至二?一二年五月十一日张某某逃跑前，张某某共报账共计售出 212 吨，收回成本 17
3、59600 元。公司库存账面余额为 88 吨，库存成本为 730400元。而实际上张某某持有的公司的油卡内已无柴油，此 88 吨柴油为张某某赊购和个人侵占给公司造成的损失。经与傅某某进行核实，傅某某承认欠张某某个人购油款 580000 元，但傅某某至案发前都还未偿还张某某所在公司的油款。 二、争议问题 张某某在明知自己无偿还能力的情况下，仍冒用公司的名义向其他油品公司借油，这显然已涉嫌构成诈骗罪。抛开此情节不考虑，单纯考虑“张某某违反公司规定，通过个人账户收支，所导致的公司 0 号柴油的亏空”这一行为张某某违反公司规定，利用其销售油品、进行货款收支的职务便利，让客户将油款打入其个人账户，企图从
4、中赚取部分差价，私自对外赊购柴油和侵占购油款，其涉嫌职务侵占的事实清楚，其行为显然构成职务侵占罪。但就其侵占数额的认定，究竟是该公司所实际亏损的 88 吨油的价值（价值人民币 730400 元）还是应该以此减去傅某某所承认的所欠的张某某 580000 元的购油款，也即张某某侵吞的数额实际上为人民币 150400 元？ 认为张某某职务侵占的数额为 150400 元的观点理由如下：第一、张某某作为公司的业务经理，负有对外销售柴油的职责，其虽然违反公司规定擅自对外赊购柴油，但其仍是代表公司对外履职的职务行为，故其客户所欠的赊购款实属公司之间的正常债务，不应归入其职务侵占的数额；第二、张某某主观上对傅
5、某某的油款没有“非法占有的故意” ，客观上也未实际占有该 580000 元。赊购油款虽然有违公司规定，但其在现实油品销售中非常常见，相互之间的拆借行为不依赖借据，完全依靠油品公司工作人员的个人信誉，只要不给公司造成财务漏洞即可。本案中的张某某不仅对傅某某赊购油款，并通过其个人账户进行结账，而且对其他多个客户也都是采取此种方式，虽然难掩张某某主观上赚取差价的故意，但在公司发现财务亏空前，张某某都是如实向公司财务报账，而其造成亏空的部分主要原因是其将收取的油款用于个人大量消费而无法偿还。一直以来惯常的操作方法，很难断定张某某在赊购柴油给傅某某之前，其就具有非法占有该笔款项的主观故意。而在张某某事情
6、败露之后，其选择了逃匿，其也未实际上获得该笔款项，而只是放任公司对该笔款项面临无法追回的风险。第三，傅某某承认并承诺偿还其所欠张某某的油款，这意味如果其偿还油款，张某某公司则对该油款并未实际造成损失，且从有利于犯罪嫌疑人的角度考虑，不应将该笔赊购款算入职务侵占的数额。 尽管将上述理由呈现的很清晰，但不得不说，笔者还是认为应当认定职务侵占的数额为公司所亏损的 88 吨油的价值。笔者将在下文详细展开。 如果认定张某某职务侵占的数额为人民币 730400 元的话，则张某某对其所赊购给傅某某的 580000 元的 0 号柴油的部分是否构成犯罪既遂，如果构成犯罪既遂的话，既遂点又在哪呢？由于此犯罪形态的
7、分析是建立在肯定张某某侵占数额为 88 吨油的价值的基础上的，故笔者将在下文中逐一分析该二处争议点。 三、理论分析 （一）对职务侵占罪中“非法占为己有”的含义的理解 对于职务侵占罪中“非法占有”的具体手段，刑法分则没有明确规定，这也成为现实中大家对职务侵占罪争议的焦点之一。我们不妨从立法角度先了解：职务侵占罪的确定经历了一个过程，其是逐渐从贪污罪中分离出来的一个新罪名?，其与贪污罪最主要的区别无非在于犯罪主体的区分。而刑法分则对贪污罪的犯罪方式明确地进行了罗列“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段” 。故此，从立法科学性的角度来讲，虽然刑法分则未明确职务侵占罪的方式除了侵吞之外，还包括窃取等方式，但
8、在实务中我们也益将窃取或骗取的方式吸收进来，这也利于区分职务侵占罪与盗窃罪和诈骗罪。本案中，张某某对公司采取“隐瞒赊购真相”的行为，显然不宜认定为诈骗行为，而更多是利用职务上便利，采取骗取的手段，以图非法占有公司财物的行为。 与“非法占有”不同，职务侵占罪的法定述语为“非法占为己有” ，这是否意味着行为人只有将公司财物产权转移到本人名下或者行为人实际控制公司财物的行为才算是占为“己有” ，才构成“侵占”呢？犯罪的本质是对法益的侵害?，采取何种标准，最能体现财产犯罪的保护法益的目的？这需要抓住职务侵占罪的本质特征，即行为人具有永久性剥夺单位财产的性质。故认定职务侵占罪的数额应结合受害人财产的实际
9、损失和处在危险状态的财产数额，财产处在危险状态意味着被害人很有可能丧失这些财产。本案中，张某某赊购给傅某某油品的行为，单位并不知情，且根据傅某某的证言，其针对的是张某某个人，而不论张某某是哪个油品公司的员工，由此可见，张某某如果一直不告知公司该笔债务的存在，公司将一直不知情，更谈不上追偿权。案件中，张某某不仅未告知公司，而后来更选择了逃匿，这明显地使公司面临对该笔油款丧失的危险。即使是张某某归案后，傅某某表示偿还油款，但其也表明只针对张某某个人偿还，公司仍然对该笔债务处于无法预期的危险之中。根据张某某前期不明确告知公司该笔债务及逃匿的行为和公司极有可能丧失对该笔油款的追偿权的现实情况综合判断，
10、很难将这 580000 元的油款剔除于职务侵占罪的数额之外。所以，有必要对“非法占为己有”进行合乎立法意图的扩大解释，否则将可能导致刑法惩治犯罪功能的缺失。? （二）职务侵占罪的犯罪形态 职务侵占罪所侵犯的法益是公司、企业的财产所有权及公司、企业或其他单位工作人员职务行为的廉洁性。在确定职务侵占罪的保护法益之后，才能对该罪的犯罪构成进行根本性的分析并由此推导出正确的职务侵占罪的既遂未遂的问题。 理论上对犯罪既遂的解释标准不一，结合这些标准，职务侵占罪的既遂理论也可以总结为“结果出现说” 、 “目的说” 、 “实际损害说”及“构成要件齐备说”等。限于篇幅，笔者不适宜对每种理论学说进行评判比对，最
11、好是结合本文的案例进行分析比较实际。 我们首先需要明确，本案中，犯罪嫌疑人张某某的犯罪对象是 0 号柴油，虽然柴油总是以每吨若干钱的价格进行标价，但张某某实际侵占的是公司的柴油，而非柴油的价值。其次，张某某的几个关键行为需要注意：公司将油卡交给张某某张某某将柴油套出并卖出，并将油款打入个人账户或对外以个人名义赊购油款张某某将个人账户的油款转入公司账户或逃匿公司实际上追回赊购款或未追回赊购款。公司将油卡交给张某某的行为是基于张某某的职务和公司对其的信任，这显然不影响职务侵占罪的犯罪形态的认定，又或者说张某某如果有犯罪故意的话，此处也并未“着手” 。而张某某将柴油出卖的行为如果是“以个人的名义”的
12、话，那其职务行为的性质即发生了改变，其在不明确告知公司的情况下，显然使公司的油品处于无法追偿的危险之中，笔者认为其实施此行为时便意味着犯罪既遂，而无论是以赊购的方式还是张某某实际上取得了公司油款，都不影响其职务侵占罪的认定。 四、结论 “罪行规范的实质是法益保护规范，刑法的任务和目的是保护法益，因此，它将侵犯法益的行为类型化成犯罪构成，并针对符合犯罪构成的行为规定法律后果，从而形成了罪行规范。违反罪行规范的行为，就是侵犯法益的行为；对侵犯法益的行为宣示刑罚，对侵犯法益的犯罪行为科处刑罚，正是为了并实现着法益保护的目的。 ”?在明确职务侵占罪的保护法益的基础上，对于本案中张某某犯罪数额和犯罪形态的确定显而易见，其犯罪数额为人民币 730400 元，犯罪形态为既遂。 注释： ?冯兆蕙.职务侵占罪司法认定问题探究.河北法学.2008（9）.第104 页. ?张明楷编.刑事疑案探究.清华大学出版社.2012？年版.第 345 页. ?张明楷.刑罚分则的解释原理（上册）.中国人民大学出版社.2011年版.第 169 页. 参考文献： 1张明楷.刑法学.法律出版社.2011 年版.
