1、1论反对自证其罪特权【摘要】2012 年新通过的刑事诉讼法增加了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪的规定，具有很大的进步意义。这是我国刑事诉讼法对任何人不被强迫自证其罪原则的确认，但是新刑诉法中也还有关于犯罪嫌疑人如实供述的义务的规定，我国司法实践中也一贯存在着坦白从宽，抗拒从严的口号与做法，在这样的环境下，此次刑诉法规定的任何人不被强迫自证其罪的规定能否真的落实还是个疑问。本文拟对反对自证其罪特权在英美法的形成和发展进行梳理，为我国对该原则的研究作基础。 【关键词】反对自证其罪；依职权宣誓；无罪推定；普通法 一、反对自证其罪特权的含义 反对自
2、证其罪特权就是任何人都有权利拒绝回答任何可能使自己陷入犯罪的问题，同时任何人都有权利拒绝作为反对自己的证人。 反对自证其罪特权的历史渊源最早可以追溯到 12，13 世纪时期。因为在此之前法庭审理案件依靠无罪宣誓、决斗和考验三种证明程序所产生的结果来确定判决的结果，通过神明裁判来审理案件。 二、反对教会法庭“依职权宣誓” 大约在 13 世纪初期，英国的世俗法院在脱离了神明裁判之后渐渐像陪审团审判方向发展，适用英国普通法；而教会法院则受罗马教皇的影响适用于当时的欧洲大陆法，采用纠问制程序。1232 年亨利三世将一批2天主教职员带到英格兰，其中包括教皇格里高利四世的使节奥索。奥索召开了主教会议，并部
3、署了一系列的法令，其中就包含“依职权宣誓”（oath ex officio） 。这样一种纠问制的审判形式和纠问誓言的确立，使得当事人陷入到自证其罪、藐视法庭、作伪证的困境中，随着当事人出现在教会法庭，他将面临这样的三种选择。如果拒绝宣誓，法庭可以直接以藐视法庭罪对他进行惩罚；如果宣誓后作伪证，那么他必须承担伪证罪的刑事责任；如果他宣誓而不作伪证，那么他实际上就是自己在指控自己。 ” 在 12，13 世纪反对“依职权宣誓”可以说恰恰是普通法院来约束教会法院管辖权的一种武器或手段。普通法院法官通过签署反对宗教官员主持的诉讼程序的人身保护令来限制教会法庭法院的越级侵犯，而教会法庭却仍然寻求在处理其事
4、务时依照一些法令来威胁要对任何一个拒绝宣誓或阻碍其行使管辖权的人驱逐出教会。 而 12 世纪前期英国国内反对教士情绪的高涨推动了亨利八世的宗教改革，对反对“依职权宣誓”和纠问制的程序可以说是阶段性的胜利。在 1553 年亨利八世断绝与教皇的关系，废除了教会的特权，批准了议会关于反对扩大使用教会法的诉讼程序和反对“依职权宣誓”的请愿书，将罗马教皇的权威在英国彻底摧毁。从此外国教会对英国的统治被彻底的废除，普通法庭与教会法庭的斗争也告一段落。但是反对“依职权宣誓”和纠问制的程序的过程并没有结束。因为它并没有废除宣誓，只是要求教会法庭在令人宣誓前必须有正式的指控为前提，只是对使用“依职权宣誓”程序做
5、出了一些限定。 3至此， “依职权宣誓”被废除，被告人反对自我控告的权利得到确立，被告人在宣誓之前有权知道被指控的内容，但是从“不自我控告”到“不被强迫自证其罪”还有很长一段路。同时，不自我控告的权利的确立也只是在教会法庭，而 12 世纪教会法庭在英国的整个法律体系中所处的地位相对弱小，可以说不自我控告的权利的确立对整个英国法律体系的影响十分微弱。但是它是反对自证其罪特权发展的基础，它为普通法庭反对自证其罪特权的确立起到了重要的作用。 三、反对自证其罪特权在普通法院的发展 虽然反对自证其罪特权在李尔本案件之后得到普通法院法官的认可，但是这并不能说反对自证其罪特权在普通法院已经确立，因为此时的被
6、告人根本就没有使用这样一种权利，也根本不可能使用这样一种权利。 根据这一段时期的记录可以发现，几乎没有被告人拒绝回答法官提出的问题。因为在这样一个时期，被告人开口说话回答法官提出的问题时一种保护被告人的一种权利，因为除了他自己没有人能够帮助他。直到 18 世纪末，普通法院禁止律师涉入到刑事案件中。在此时的审判中，控方提出证据指控被告人，然后法庭宣读先前对被告人的强迫的刑讯记录，法官根据控方的证据和先前的记录对被告人进行提问，因为被告人的陈述或回答对于案件的审理非常重要。而如果被告人主张反对自证其罪特权拒绝回答法官提出的问题，这无疑于自杀，这无疑于对先前的归罪的承认，因为被告人放弃了唯一的为自己
7、辩护、向法庭证明自己是无辜的机会。可以说在这样一种审判过程中，控辩双方之间是不对等的，这样一种审判对于被告人来说非常的不公平。可以说在这样一种情况下4没有反对自证其罪特权发展的空间。只要这样一种审判方式不发生改变，被告人反对自证其罪特权不可能真正被使用。 律师的悄悄介入审判，使得诉讼程序发生了重要的变化，要求被告人自己辩护的希望消失了，因为律师的介入渐渐将集中于被告人一身的作证职能和辩护职能分开，被告人可以在法庭在真正主张拒绝回答可能使自己陷入罪责的提问，因为辩护律师会为他进行无罪辩护，帮助他询问和反询问证人。这从根本上改变了将审判的注意力集中在被告人身上和审判的基础是被告人的口供的做法，而审
8、判的重心随着辩护律师的介入渐渐转移到怀疑起诉所指控的事实上，控诉方越来越需要证明其主张，由此抗辩式的诉讼程序开始慢慢形成。由此控诉方与被告方的交锋代替了原先存在的“自然的争论” 。随着抗辩式诉讼程序的逐渐展开，抗辩方必须出示充足的证据证明起诉的内容，而排除合理怀疑的证明标准作为一种新的审判思想被引入到普通法院，辩护律师在 18 世纪的后半期常常出于策略上的考虑让被告人主张“任何人不得指控自己”权利，拒绝回答法官提出的问题，并且他们坚决要求控方通过其他途径来证明指控的事实而不是被告人的供诉。可以说律师的介入推动了反对自证其罪特权在普通法院的广泛的适用。大约在 18 世纪末 19 世纪初，被告人在
9、普通法院的刑事诉讼中开始广泛使用反对自证其罪特权，反对自证其罪特权作为一项保护被告人的权利在审判实践中形成。 四、现代反对自证其罪特权的形成 虽然随着辩护律师在法庭上发挥的作用越来越大，反对自证其罪特权在普通法庭的司法实践渐渐形成，但事实上，这并没有促进现代反对5自证其罪特权的发展。律师的介入仅仅是将原有的反对自证其罪特权从一种法律权利变成一种现实权利，仅仅是促进了法庭实践中被告人对反对自证其罪特权的使用，但这与现代反对自证其罪特权还有很大的差别。现代反对自证其罪特权就是任何人都有权利拒绝回答任何可能使自己陷入犯罪的问题，同时任何人都有权利拒绝作为反对自己的证人。 在律师的权利扩张之前，在英国
10、司法实践中对被告人和证人权利的保护起着实际效果的规则是：因利害关系而取消被告人作证资格，自白法则和证人特权。可以说在很长一段时期内，推动现代反对自证其罪特权发展的更为主要的是这样三条规则。虽然律师在法庭上的权利的扩展是反对自证其罪特权发展的先决条件，但是这并不能使得现代反对自证其罪特权制度得以形成。虽然因利害关系而取消被告人作证资格，自白法则和证人特权这样三条规则都是对被告人和证人在法庭上的一种保护，但他们与现代反对自证其罪特权对被告人和证人的保护都有很大的差距。在英国一直存在着被告人因利害关系而不具备作证资格的规则的存废的讨论，1858 年，布劳汉姆就曾经说过：被告人选择保持沉默的大部分案件
11、中，沉默的原因都是被告人在良心上感觉到自己无法抵抗交叉询问的检验，而且在这样的案件中，他将看到，对他作出相反的推论并不特别困难。几年后，泰勒也试图将保持沉默的行为解释为证明他有罪的证据。可以说，很多学者都认为在被告保持沉默的场合下，将会出现对他实行有罪推定的结果。边沁说过这样一句话：无辜者主张的是说话的权利，正如有罪者主张的是保持沉默的权利。他是当事人无资格作证规6则的天敌，也是反对自我归罪特权的世仇。可以说在 19 世纪，学界和实务界都有很大一部分人主张被告人应当具备作证资格。最终在 1898 年英国的刑事证据法令确立了被告人的作证资格，随着被告人作证资格的取得，使得现代反对自证其罪特权得到独立。
