1、1中国企业海外矿业投资法律风险防范研究内容摘要：中国企业在海外进行投资，投资的各个环节都可能遭遇法律风险，给投资企业带来损害。本文分析中国企业在蒙古国矿业投资存在的主要法律风险，并就防范这些风险提出了具体措施。 关键词：海外矿业投资 法律风险 稳定条款 法律风险防范 引言 矿业部门在蒙古经济中占有重要地位，外商投资最多的领域是矿产资源。蒙古国矿产资源丰富，与中国有很强的互补性，中国企业在蒙古国的投资首选矿山资源。然而，中资企业在蒙古国投资可能遭遇潜藏于各个环节的法律风险，给海外投资项目或企业带来经济、财产损失、声誉损失乃至人身损害等不利后果。研究海外矿业投资法律风险的防范，对我国海外矿业及资源
2、类投资具有十分重要的现实意义和理论价值。 矿业投资主要法律风险 （一）政策及法律变动风险 导致一国政策法律频繁变动的原因有很多，通常主要有：东道国法制落后，法律机制不完善；其经济基础变革迅速，经常要改变、撤销一些不适合国内经济的政策、法律；保护本国产业、经济利益的需要；本国政治利益的需要等。当投资者的投资与东道国国家利益的目标不相一致时，东道国无法暴力夺回资源利益，就会隐性的动用外汇、财政、经济保护主义等政策，甚至频繁修改法律来限制外国投资者在本国的投资2收益。 蒙古国的矿产开发尚处于初步开发阶段，政府对外国投资者投资矿业总体持欢迎态度，但在其政策推行过程中，受政治、经济、社会等各方面因素的影
3、响，该国政策不稳定、法律修订频繁，对投资者权益保护不利的情况时有发生。蒙古国政策法律变动所呈现的特点是政策变化及法律修改频繁、立法过程不透明、所修改法律涉及领域多，整体上政策变化及法律修改对外国投资者的限制趋于严格，加大了政府干预力度，逐步提高了外国投资的成本，甚至有些新的规定导致投资者权益受损。法律变动可能涉及东道国与外国投资有关的各种法律，包括准入的规定（影响后续再投资等） 、劳动法、环境保护法、税收及有关费用等等。 1997 年颁布的蒙古国矿产资源法曾被认为是发展中国家中最优惠的矿产法之一。但自 2004 年以来，蒙古政权跌宕起伏，人事更迭频繁，各方政治力量的博弈造成投资政策的不稳定，致
4、使其相关法律也处于可能的变动之中，外国投资者在蒙古国投资将面临更为严格的投资法律环境。2006 年新矿产法大幅增加了勘探特别许可费、开采特别许可费、矿产资源开发费、外籍劳务岗位费等，并对外国劳务比例作出限制，增加了企业运营成本和管理负担，一系列相关的法规政策，其立法、监管和政治行动频繁，对矿业投资环境产生了较大的影响，投资蒙古矿业的风险日益加大。2009 年 4 月，蒙古国发布总统令，无限期停止颁发新的矿产勘探许可证，并禁止转让勘探许可证和采矿许可证。对于外国投资者进入蒙古国矿业投资设置了一定的障碍。2009 年蒙古国有关限制在汇水盆地和林区勘查矿产的法律对矿产勘查和采矿权提出了3限制条件。2
5、012 年 5 月，蒙古国议会通过并实施关于外国投资战略领域协调法 （SFI 法案） ，该法将矿产资源、银行金融和新闻通讯三个行业确定为具有战略意义的领域，外国投资者在投资上述战略部门的企业时，如果所占股份超过 49%并且投资金额超过 7600 万美元，则须由政府提交议会作出决定。该法对许可申请的审核程序及标准作出了严格规定。 可以说，政策不稳定、法律变动的频繁和不确定性，是外国投资者在蒙古国面临的最为突出的法律风险，大大影响了外国投资者的投资经营活动，损害了投资者的利益。 （二）政治风险 1.国有化与征收风险。目前，在国际实践中，直接的征收或国有化已不多见。但蒙古国的法律政策有很大的不稳定性
6、，其有关外国投资特别是与矿业投资有关的立法变动较大，其中不乏被认为存在间接征用的内容，主要表现在以下两个方面： 一是战略意义矿与国家持股。2006 年蒙古国矿产法规定了具有战略意义的矿即战略矿，规定了战略矿的划分标准，明确了国家对矿产的参与条件和股份比例。根据该矿产法规定，用国家预算资金勘探确定储量的矿藏，政府所占份额、数量将在开采合同中确定。用国家预算资金确定储量的战略矿藏，如与私营企业合作开采时，政府最高可占到 50%的股份，且该份额应根据国家投入的资金量在开采合同中确定。非国家预算资金确定储量的战略矿藏的开采，政府最高可占有 34%的股份，股份额应根据政府需投入的资金量在开采合同中确定。
7、如此规定在一定程度上保证了合作者的投资稳定性，但企业的开发活动必然受到蒙古政4府的控制和影响，这一法律规定显然大大加强了蒙古国家对矿产资源的控制力，不利于企业进行独立经营，也引发了国外投资者的极度担忧。 二是限制在汇水盆地和林区勘查矿产及地方政府干预。限制在汇水盆地和林区勘查矿产法律对矿产勘查和采矿权提出了限制条件，从根本上改变了蒙古国矿业部门的投资规则，降低了蒙古国作为一个投资目的地的可靠性。地方当局可在距汇水区和林区更大的范围内禁止开展矿产开采活动。此外，地方政府还有权对漠视自然环境保护、不履行合同义务的企业做出停产和查封处理。地方政府有可能以“特殊用地”为由，阻止企业开发勘探矿产，这使得
8、外国投资者面临“隐性征收”风险。 2.战争与内乱风险。对于因战争或其他类似事件给外国投资者造成损失的问题，蒙古国外国投资法和中蒙双边投资保护协定都有所规定。按蒙古国外国投资法规定，给外国投资者在遭遇战争时的损失补偿，应当不低于蒙古国投资者的待遇即国民待遇；而根据中蒙两国双边协定，同样情形下，给予在蒙古国的中国投资者，应当不应低于给予第三国投资者的待遇即最惠国待遇。在目前阶段的蒙古国，发生战争或大规模武装冲突的可能性并不大，但由于政治原因发生暴乱、骚乱或其他类似事件的可能性是存在的。如果出现抗议、骚乱或冲突，存在殃及我国在蒙古国投资项目尤其是矿业投资项目安全的可能性。 3.汇兑限制风险。 中蒙双
9、边协定和蒙古国外国投资法都明确规定了对外国投资者转移在东道国领土内的投资和收益的保证，外国投资者享有对财产占有、适用和支配的权利，有权对法律规定的收入、利润和款项拥有无障碍地汇往国外的权利。到目前为止，关于汇兑及转移5方面，蒙古国尚未采取限制措施。随着全球经济复苏，蒙古经济走出低谷逐步回升，矿业继续成为拉动经济增长的主要动力。强劲的外资流入平衡了国际收支，汇率趋向稳定，通货膨胀压力相对较小。但是政府迫于大选压力，短期财政政策趋向宽松，加剧进口需求和汇率波动。近年来国际储备显著增加，短期债务偿还压力较小，但外债规模依然较高，且国际收支容易受国际金属价格波动影响，汇率风险和汇兑限制风险不容忽视。蒙
10、古国近期国家风险水平较高，未来风险水平相对稳定。由此评估可以判断，由于经济方面的原因，汇兑限制成为一种潜在的风险。 4.政府违约风险。政府违约风险指东道国政府违反或拒绝履行其与外国投资者签订的投资契约，从而给投资者带来损失的风险，表现为政府直接违约或者通过法律违约即东道国制定或修改法律，该法律规定与契约内容相抵，达到事实上否定契约约定内容的效果。由于蒙古国政策法律不稳定，其政权始终跌宕起伏，新政党执政必然造成其政策的变化，从而造成对外国投资者与之前不同执政党派的政府所签的投资协议的不稳定甚至直接违约，不履行投资契约中政府应承担的义务。而且，蒙古国近年来法律变动频繁，对外国投资的限制呈愈加严格之
11、势。因修改法律导致不能按已经与外国投资者签订的投资合同履行的情形并不少见，如新矿产法的出台，导致有关税收优惠大大缩减、企业缴纳资源使用税的税率明显提高等等。 （三）社会风险 社会因素与政治因素在风险中不可截然分开，小的政治因素可以被认为是社会风险因素，大的政治因素便上升成为政治风险因素。不同的6民族、种族、宗教以及不同的文化会在接触中产生冲突，社会风险就会因为上述因素间的冲突而产生，表现为摩擦、偷窃、抢劫等社会治安问题，以及社会风气不良、人身安全、绑架乃至恐怖主义行动。对于中国投资者在蒙古国进行投资可能产生的社会风险，主要表现为种族民族、宗教文化及习俗等方面的潜在冲突。 如何处理好与当地政府和
12、人民的关系是一个比较难解决的问题。如果处理不好，冲突可能很容易发生，且可能导致难以预料的不利后果，影响投资的正常运行乃至造成难以挽回的损失。 （四）劳工风险 劳工法律风险所反映的法律问题是综合性的，各国对劳资关系、劳工权利保护、劳工争议解决规范通常存在于多部法律法规中，而且涉及劳动者权益的劳动法一般具有强行法效力，应充分注意了解东道国的劳动立法、尊重劳动者职业和平等就业的权利、获得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全保护的权利、接受职业技能培训的权利、民主管理权利、结社罢工和集体谈判权利、享受社会保障等基本劳工权利。 外籍劳务的限制及岗位费缴纳。蒙古国实行严格的外籍劳务配额管理和缴纳岗
13、位费制度。蒙古国法律对劳动力的要求有明确的规定，只要是为外国国民提供就业岗位，即应缴纳一定的岗位费。针对矿业企业，其外国劳务的聘用还有明确的比例限制，而且对于超过比例所聘用外籍劳工的情形要求缴纳单独的岗位费。增加了企业管理负担，使投资规模较大与人力资源供应不足的矛盾突出，对我国在蒙企业的生产经营也造7成严重的不利影响。 劳动合同的签订。蒙古国要求所有的公司必须签订劳动合同，对于劳动合同的签订，往往潜藏不可预料的法律风险。即使是当地人力部门拟定的劳动合同，也可能存在与其法律不相一致的地方。为此，应完全按照蒙古国劳动法重新拟定劳动合同，并交由当地劳动局审核，这样做使所签劳动合同完全符合东道国劳动法
14、的规定，使得合同履行较为明确，减少合同履行所产生的纠纷，即使产生纠纷，其解决也有比较明确的依据。 中国在境外的企业遇到最多的问题是与当地工会组织的工资谈判和劳动关系的协调。由于劳资双方的利益不同，工会及职工在劳动条件、工作环境、工资待遇等方面有其利益驱动，会不时地就相关问题向资方提出自己的要求。由于蒙古国游牧民族的传统以及懒散的生活习惯，也可能会产生工作纪律等劳动管理方面的矛盾，仍需要企业认真对待，不断地协调和解决。 此外，蒙古国工会组织具有比较强的力量，在维护本国劳工权益方面起重要作用，工会组织也是影响海外投资及经营一个重要因素。实践中，我国有海外投资企业由于未处理好与工会的关系，继而激化了
15、企业与工人的矛盾，导致停产，最后不得不选择转让股份，结束投资。因此，对于工会的作用企业都应予以相当的重视。 （五）环境保护风险 海外矿业投资很容易面临环境保护的问题，这是由矿业开发的物理性质所决定的。矿业的勘探和矿产的开采对矿区地质环境的改变，有可8能导致地质灾害，也有可能对矿区或邻近地区造成环境污染，这些都使矿业投资与开发极易引起大众的关注，而且各种国际环境保护团体、东道国的环境保护机构及环境保护组织、当地居民，都对于外国投资对环境的影响非常关注，甚至将其上升到生存权和人权的高度。国家对有可能对环境带来不利影响的投资加以越来越严格的限制。矿业项目在环境保护上的成本不断增加，环境问题可能关乎项
16、目的运行和存在。 蒙古国矿产法突出强调了保护自然环境的重要性，对矿业勘探和开采阶段的自然环境保护有十分严格具体的规定。蒙古国矿产法对勘探许可证持有人在自然环境保护方面应承担的义务和开采许可证持有人在自然环境保护方面应承担的义务作出了明确详细的规定。蒙古国立法突出保护自然环境的重要性，加大对破坏自然环境的许可证持有者的处罚力度。近年，有些公司因其环境影响评估报告未获蒙古国家环保部门批准，其开采行为受到了当地政府环境部门的罚款处理，对此应予以特别注意。 （六）税收及有关费用风险 蒙古国曾被认为是投资条件最优惠的国家，而在 2006 年蒙古国修改了企业所得税法 ，取消了原来法律中给予外资企业的税收优
17、惠。2006年矿产法涉及税收及费用的变化。例如，资源开采费（或称资源使用税）由原来的 2.5%调高到了 5%。法律规定在相关税率方面呈提高趋势，包括所得税、许可证费用、矿产资源开采费及土地使用费。税收政策及法律的变化直接影响到投资者的收益和利益，国际上的主要做法是通过投资者与东道国政府签订投资合同的稳定条款来加以防范。根据蒙古国9法律，矿产开发许可证持有者可提出与蒙古国政府签订稳定状态合同。 （七）争议解决风险 外国投资者在东道国进行投资活动，可能与东道国政府之间因履行投资协议发生纠纷，或与东道国当地有关政府部门因投资管理问题、与东道国投资者之间发生纠纷，外国投资者与东道国法人自然人之间产生的
18、与外国投资、外国投资企业的经营活动有关的纠纷或因雇佣合同及劳动管理而产生的纠纷。目前蒙古国的司法和仲裁机构，在受理中资企业与蒙古国企业的矿产合作纠纷案件中，尚存在执法不公、偏袒蒙方企业的现象。 中国企业海外投资法律风险防范建议 （一）注重研究东道国法律并严格依法经营 海外投资企业是依照东道国法律成立的东道国当地企业，严格遵守所在国法律是外资企业固有的义务。对东道国矿产资源、外商投资法律等不了解、不熟悉以致违反，都可能导致整个投资项目的失败。因此，无论是进入过程中还是建设经营阶段，企业都必须遵守当地法律，依法经营是企业生存发展的基本保障。 对于走出去进行海外投资的企业，在东道国进行生产经营的过程
19、中存在许多法律风险，无论是规避所在地的法律风险、控制法律风险或者在风险发生后如何有效的采取救济措施，都需要了解、熟悉、研究并运用投资经营所在国当地的法律。从投资者角度而言，熟悉和研究东道国法律，既有利于防范法律风险和保护自身利益，也有利于实现投资利益的最大化。 （二）几种主要法律风险的防范 101.法律政策变动风险防范。法律政策变动往往对投资者利益影响较大，通常这种变动的趋势是朝着更加严格的方向变动，即法律政策的负面变动。法律变动可能涉及东道国与外国投资有关的各种法律，包括准入的规定（影响后续再投资等） 、投资者待遇、劳动法、环境保护法、税收及有关费用等等。发生东道国政策法律负面变动时，首先应
20、对政策法律变动的具体内容和规定进行仔细研究，如果其内容涉及投资者与东道国所签订的稳定合同规定的内容，则应依据稳定合同积极与东道国政府进行协商谈判，据理力争，尽可能在稳定合同条件下维护自己的权益。当然，还要将情况尽早通报给我国的有关部门，取得我国政府支持，与企业联手与东道国政府进行外交途径的谈判也是必要的。如果出现谈判失败（应该是最坏的结果） ，则可依据稳定合同所规定的争议解决方式寻求司法或仲裁解决。另外，投资者在仔细研究变动后的法律规定的基础上，如果对有关规定与东道国政府有不同理解时，应通过司法途径寻求补救；而对于某些明显不合理的立法或法令，在东道国法律赋予的合法权利范围内，依照法定途径向相关立法或政府部门提出正式意见，以促使所施加的立法或法令作出合理修改或缓和措施。 2.政治风险防范。政治风险防范的一个共同措施就是投资者可向我国海外投资保险的政策性保险机构进行政治风险的保险。在具体项目决定是否投保时，须考虑投资东道国的投资环境，其政治风险发生可能性、项目公司自身及其投资是否符合投保条件等因素，最后决定选择其中某一个具体风险险别，也可以几种政治风险一起投保。 我国承保海外投资保险的政策性保险公司为中国出口信用保险公司。
