1、1刍议我国行政程序法治化下的回避制度摘要：回避制度作为一项重要的法律制度，在民主的政治文化背景下有一定的研究空间。随着行政程序法的研究和发展，行政程序与诉讼程序在价值上的某些契合，使回避制度移植于行政程序法中有了合理的依据。分析行政程序法治化前提下的回避制度，结合我国的现状与实际，认清行政回避制度存在的问题并提出完善构想。 关键词：行政回避；行政程序法治；价值目标 作为一个有着千年行政传统的文化古国，我国历史上很早就有了回避制度的雏形。 “回避”一词第一次在刑法志中出现是在元史中。那时的回避制度已经发展完善。除了诉讼回避外，还有一种任官回避制度。在汉代，官员任职的籍贯、亲属回避正式入律，并出台
2、了中国第一个关于任官回避的成文法规三互法 ，其规定：不仅州郡长官不能录用本籍人士，三州人士、婚姻之家也不能交互为官.。汉代的回避制度一直承袭至明清。行政回避制度源于人类对公开、公平、公正期待的自然本性，已为世界各国行政程序法律制度所采用。作为一项保证公正的事前监督制度，有充分的理由值得我国行政法学界、立法机关以及行政机关给予高度重视。 一、我国行政回避制度的实然分析 （一）行政回避的概念及基本内容 行政回避是指行政人员在行使行政职权过程中，因其与所处理的行2政事务具有某种利害关系，为了保证实体处理结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请或者行政机关工作人员的请求，有权机关依法终止其职务的行使并
3、由他人代理的一种法律制度。行政回避制度大致有三项基本内容。 1. 具有回避事由。具有回避事由是行政回避制度必不可少的内容。它是指具体行使行政职权的人员与行政相对人之间存在某种利益关系或影响行政的事由，导致行政相对人有理由认为可能出现不公正的行政处理结果。有关于回避事由的规定，各国及地区的法律法规对其内容表述有诸如“个人偏见” ， “利害关系”等。 “个人偏见” ，根据美国法院的判例的解释，是指个人憎恶诉讼中作为个人的当事人或者作为某党派的当事人，或个人喜欢、崇敬诉讼中另一方当事人。这是联邦上诉法院在伯杰诉美国案中对“个人偏见”所限定的内容。在行政程序中，行政机关行使职权不仅只是解决行政纠纷，还
4、应执行社会公共政策，参与行政听证、行政调查等，从某种程度上说，由于长期在体制内观察思考问题，行政机关会产生固有的内在个人偏见。“利害关系” ，是指行政案件的处理结果会直接或间接影响到负责处理该案的行政机关工作人员的名誉、经济、亲情、友情等关联利益。利害关系的内涵复杂、外延宽泛，是因为人在作为一个社会人时，始终是处于各种利害关系中的，离开了具有一定的社会关系，是无法自我生存和发展的。当然，如何明确行政回避制度中对利害关系的种属概念，也应当考虑特定传统文化和政治社会背景下人们对这种利害关系的认知程3度。 2. 行使回避程序。行使回避程序应遵循法定的具体方式、步骤和期限等。它是把行政回避制度付诸实施
5、的具体手段和措施，主要有自行回避和申请回避两种情形。此为大多数实行行政回避制度的国家和地区的行政程序法所规定。 自行回避，是行政机关工作人员认为自己与案件有法律规定的回避情形时，主动向行政机关提出要求回避处理本案的请求，由行政机关负责人对申请回避的行政人员依法进行审查并做出是否准许的决定。自行回避的程序内容大致有：书面请求，回避审查，作出决定。 申请回避，是当事人认为处理案件的行政机关工作人员有法律规定的回避情形时，依法向行政机关提出要求该行政机关工作人员回避处理本案的请求，由行政机关依法对此申请予以审查后做出是否准许的决定。申请回避的程序内容大致有：提出申请，回避审查，作出决定。 3. 产生
6、回避效力。回避效力，是指违反回避制度的各种法律后果。它主要包括两方面内容：一是违反回避法律制度所实施的具体行政行为的效力问题，二是应当回避而未回避人员的法律责任问题。 应当承认，在行政实践中，违反回避法律制度所实施的具体行政行为的效力问题和应当回避而未回避人员的法律问题，是否属于行政诉讼法和行政复议法中的“违反法定程序” ，至今并无相关法律制度规定。这种现象导致一些地方的行政机关及其工作人员对回避制度的轻视，也使部门行政相对人不能充分借助行政回避来维护自身的合法权益。一些学者认为，肯定行政程序法的回避规定有助于避免行政机关预设立4场、增进人民对行政机关的信赖，但另一方面则担心行政程序法上的回避
7、会产生如诉讼制度中回避制度被滥用的情形而妨碍行政效能。 （二）我国行政回避制度的立法现状 我国自古以来是一个伦理社会，虽然在古代已建立了官员的任职回避制度，只是出于巩固皇权的需要，也不能彻底解决官员处理个案中的回避问题。此外，由于受中国传统的伦理文化以及长期以来“重实体，轻程序”的法律指导思想的影响，在行政法制建设中，没有将行政回避的制度性建构放置在应有的重要地位来对待。我国行政回避制度的规定散见于多种行政法律、法规的规定之中，比如，2005 年 4 月 17 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了中华人民共和国公务员法 ，其中第 68 条至 72 条规定了有关公务员回避制度的内
8、容。其它有关行政回避的内容主要散见于行政处罚法 、 行政监察法 、 行政许可法 、 国家公务员任职回避和公务回避暂行办法等单行行政立法中。然则，从相关行政法律、法规和规章的规定看，有关行政回避制度的内容基本上是重复了行政诉讼法和行政处罚法的规定。但是，现有单行立法中关于行政回避制度的规定却存在着不相一致的地方，主要体现在关于行政回避事由的规定上。例如行政监察法将“利害关系”作为回避事由 ，而行政处罚法则将回避事由限定为“直接利害关系” 。此外， 行政许可法也仅在听证程序中规定了回避制度。可见，我国的行政回避制度只覆盖了个别行政行为，其适用范围还比较狭窄，这样一个立法现状，使得行政主体在做出行政
9、行为时还无法完全实现行政公正原则。 二、我国行政回避制度存在的主要问题 5从我国的行政回避立法现状和执法实践中不难看出，在行政回避制度层面上主要存在以下问题。 （一）行政回避适用范围过窄 有关行政回避的规定主要是在公务员法 、 行政处罚法 、 行政监察法 、 行政许可法 、 国家公务员任职回避和公务回避暂行办法等单行行政立法中，但值得注意的是，我国公务员制度的回避规定与行政执法中的回避规定的概念和范围都不尽相同。此外，授权行政、委托行政的出现，导致行使行政职权的范围不断扩大，在行政案件处理时邀请的学者、专家和社会代表，虽然不具有公务员和行政主体资格，但他们所提出的建议往往也会得到行政机关的采纳
10、，可见，仅在个别单行行政立法中规定回避制度是有失偏颇的。 （二）行政回避方式不尽合理 现有关于行政程序的法律、法规和规章中仅规定了两种回避方式，即自行回避和申请回避。但在行政执法实践中，仍然存在着这两种方式都不足以启动回避程序的情形。就申请回避而言，目前我国民众法治理念淡薄，也不会主动意识到有申请回避的权利。即使有一定法律常识的行政相对人，认识到了回避事由的存在，但由于受传统文化观念的影响，仍有对行政权产生畏惧或知难而退的心理，加之我国的行政程序法制建设中也缺少保护行政相对人合法权益的程序机制。结果出现了客观上虽存在回避事由，行政相对人却不敢主动申请回避的情形。此外，一些行政机关工作人员由于所
11、处环境受制于错综复杂的人伦关系，在其行使行政职权时，由于法律上并没有进一步规定回避的程序，再加上他在履行6回避职责和考虑人情因素之间难以权衡利益得失，也不会主动自行回避。可见，当存在行政回避事由时，很有可能出现申请回避和自行回避都不足以启动行政回避程序的情形，此时，行政程序法保护行政相对人合法权益的立法目的就无法很好的实现，行政公正原则也就无法落实。 （三）行政回避主体规定抽象 我国行政法律、法规和规章主要规定的是国家行政机关工作人员，尤其是直接办理行政案件的人员的回避。如行政处罚法第 37 条第 3款规定：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避” 。 行政监察法第 14 条规定：“监察
12、人员办理的监察事项与本人或者其近亲属有利害关系的，应当回避” 。依笔者看来，这样的回避主体范围根本不能完全实现制度设计的目的。此外， “利害关系”或“直接利害关系”都是很宽泛的概念，立法语言含义不清，导致回避事由模糊，没有确定性，从而导致滥用权力的可能性。另外，对有关国家行政机关工作人员回避事由的规定仅用列举方式，对违反回避制度的法律后果规定也不明确，尤其对违反回避制度所作出的具体行政行为的效力未予以明确规定。因此，在行政回避事由上，对“利害关系”或“直接利害关系”界定的模糊性，很容易让行政机关在这个问题上滥用自由裁量权，进而否定当事人的申请回避权。 （四）行政回避程序规定缺失 我国行政法律、
13、法规和规章中有关行政回避程序的规定不完善，仅有关于回避方式的规定，对于行政相对人享有回避请求权的主体资格、行政相对人的信息知情权、受理请求回避的机关、回避期限、回避决定7等均没有明确的法律规定。另外，对违反行政回避制度的法律后果的规定不明确、不完整，使得违反该法律制度就不能产生相应的法律实效。比如，在现行的行政处罚法中，虽然确立了行政处罚的回避制度，但对违反行政回避制度的法律后果只限于对其直接负责的主管人员和其他责任人依法给予行政处罚，而对行政机关做出的行政处罚决定的效力是否合法并没有做出具体的规定。 三、行政程序法治化的价值目标对回避制度的具体要求 行政程序法治化的价值目标是要开辟公民直接参
14、与行政权力行使的新途径，为公民对行政主体行使权力是否合法、正当、有序，在法律范围内有权陈述理由和提出抗辩，同时为行政机关行使职权提供反思的机制。在此过程中，行政相对人由实体法中所规定的义务承担者转换为程序方面权利的享有者，行政权利保障得到具体化，并成为约束行政权的一种外在规范和监督力量，这种合作与协商是现代行政法治精神的主要体现。 从以上行政程序法治化的价值理念中，可以洞察出回避制度应然层面的基本要求。这不仅有别于专制背景下的回避制度，而且从分析中也能找出我国目前回避制度实然中的差距。行政程序法治化对回避制度的要求具体体现在以下几点。 （一）回应人的本性需求 这是一个自然人公正对待他人的要求。
15、人类具有天然的公正情感，在相互交往的过程中维护公认的公正状态是社会正常发展的基本前提。在行政法律关系中，程序公正应当是行政主体执行法律时首选的法律价8值，在法律位阶中居于最高位置。程序公正预防了拥有行政权的一方利用自己在程序中的优势地位，促使程序的结果倾向于相关联的利益方。可见，在行政程序法律制度中设立回避制度是人们追求法律公正的结果。（二）突出体现行政公正原则 众所周知，行政法律关系的主体生活在一定的社会关系中，社会关系的复杂性使行政人员在处理行政事务过程中，遇见与本人有着某种直接或间接利害关系存在的情形。行政公正性的原则要求是保证处理结果的公正性，行政回避制度将“利害关系”作为回避事由之一
16、，正是这一原则的重要体现。 （三）通过善治维持社会秩序 在行政程序法上确立回避制度，有利于消除行政相对人的思想顾虑，及时消弥行政争议，妥善、彻底地解决行政争议，也有利于减缓行政相对人与行政主体间的对立情绪，增加公众对行政主体的信任和法治的信心，发展社会稳定的积极力量，建立和谐社会。 四、我国行政回避制度的完善构想 通过对我国行政回避制度的立法现状和存在问题的分析，要求我们将来在行政程序法中应对其进行合理设计，针对所出现的问题进行完善规定。同时，还应完善与之相适应的一系列配套措施和制度建设。 （一）制定行政程序法，对行政回避制度做出统一规定 行政程序立法是一种必然趋势，在立法过程中尤其应着重注重
17、以下问题。 1.扩大行政回避制度的适用范围。将回避制度的相关内容从行政处9罚程序，监察程序和听证程序扩大到诸如行政强制等其他行政行为的程序中，才能更好地发挥行政回避制度的应有功效，实现行政程序法的价值目标。 2.回避方式中增加“依职权决定回避”或“指定回避” 。行使一定行政职能的人员在做出具体行政行为时，如果出现了法律规定的回避事由，没有自行回避，行政相对人也由于种种主客观因素未申请回避。此时，负责监督的行政监察人员应及时通知行政机关负责人或主管领导，由其责令应当回避而未回避的人员回避。这一启动回避程序的方式，可称之为“依职权决定回避”或“指定回避” 。 3.明确列举回避的法定情形。行政程序实
18、现法治化应当明确“利害关系”的属概念。首先，要扩大回避行政主体，将其扩大到参与行政权运作，与案件处理结果有利害关系或其他关系，可能影响行政行为公正性的所有组织和人员。其次，将“利害关系”的内容明确化，详细列举行政回避的具体情形，同时设置一个弹性条款，由行政机关负责人以及救济机关据此作出是否回避的具体判断，以适应复杂的客观情况需要。 4.将“偏见”也作为行政回避事由之一。因为当具体行使一定行政职权的人员对一方行政相对人有喜欢、崇敬等个人偏见时，这种情感就会支配他或者妨碍他公正地实施具体行政行为，从而很有可能导致实体结果的不公正。例如，行政执法实践中，当公安机关对道路交通事故的责任认定时，如果一方
19、当事人发现办案人员违反法律规定，私自会见另一方当事人时，他就有权申请回避。 5.明确规定违反回避制度的行政行为效力。违反行政回避作为的行10政决定从性质上说是程序违法的行为。然则，在行政实践中，程序违法与实体违法之间存在着不确定的关系，导致一些未经回避作出的具体行政行为并不必然的被撤销。因此，建议将“违反回避制度”作为程序违法的一种情形，从而发生撤销具体行政行为的效力。比如，我国台湾地区的学者就主张，公务员应当回避而未回避者，应当“推定”其所为决定违法，而构成撤销行政行为的事由。论者认为， “按民事诉讼法 、刑事诉讼法和行政诉讼法之相关规定，法官违反回避制度，乃判决当然违背法令，构成上诉第三审
20、、再审与非常上诉的理由。 ” （二）完善与之相适应的一系列配套措施和制度建设 任何一种制度的完善和实施，都与其他制度紧密相联，行政回避制度也不例外。为了使此项制度在实践中发挥其应有的功效，还需完善与之相适应的一系列配套措施和制度建设，主要有以下三个方面。 1.将行政回避制度与国家公务员制度有机结合。公务员回避制度是国家公务员制度的重要组成部分。它包括职务回避、公务回避和地区回避三种类型。实行职务回避，通过限制互为亲属关系的人员在同一个单位或系统工作，以防止和克服裙带关系，为行政回避的正常开展创造条件。实行公务回避，通过限制与某一公务有各种利害关系的人直接或间接地参与或影响该公务的执行，从而保证公务活动依法公正执行，减少人为因素的干扰。实行地区回避，可以防止公务人员利用职权直接为自己家乡的各种亲属谋取私利的可能，为实行行政回避制度提供了一个较好的客观环境。可见，我们可以通过完善公务员制度，尤其是公务员回避制度，比较全面地防止各种关系的不利影响，从而使行政回避制度更
