1、1当代中国法治建设思想的文化基础与历史资源摘 要 中国法治思想源远流长，有着深厚的文化基础和历史资源，尤其在现代，法治社会建设已经成为了我国的重要任务。本文从法治概念的探讨入手，罗列出我国法治建设思想的文化基础和历史资源，包括权利换和谐中国传统法律的秩序路径、道中国法共通原理和清官司法的出场，最后指出该文化基础和历史资源对我国现今法治社会建设的借鉴意义。 关键词 法治 秩序 道 清官 作者简介：李骥，海南大学法学院 2011 级法理学研究生。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-008-02 法治是这个时代的流行话语，行法治、建设社会主义法治国家在
2、我国已是大势所趋。 “法治概念（而非观念）的流行在我国主要是官方意识形态的转变，可谓是政治话语的流行，并不意味着一定是法治理念深入人心。有学者对此有非常清醒的认识，甚至认为有中国特色的社会主义法治这种说法是官方的创造物，它从一开始就是以一种用来为现行政策和制度辩护的说辞，而不是一种理论反思的工具。 ” 那么究竟何谓法治？当代社会主义法治内涵如何？当代社会主义法治又应该如何建设呢？这并不是特别明了的。 一、法治概念的探讨 2现代的法治一般认为包含了形式法治与实质法治两个方面。形式法治最早由富勒提出，他从法律制度本身来解剖法治，他认为法治是法律内在的一部分，具备法治品德的法律制度由八个要素构成。与
3、之对应，实质法治研究的主要是法律所蕴含的基本价值，强调法治包括尊重人权、保障自由、维护秩序等多个方面。实质法治是理念上关于法治的探讨，是从应然的角度来探索法治应当是什么。然而，想要探寻当代我国法治建设的思想文化基础，应该从实然的角度来诠释。 纵观各国，法治模式的精神实质就隐藏“法”与“治”这两个字词中。英美国家的法学家在讨论法治时，普遍把重心放置在“法”上，即法律本身 。英国法学家拉兹认为：“法治应当包含八项原则，其中，法治的重心首先是法律本身应当具备的品质，其次才是法律在法院里的运用问题 。 ”此种西方法治理论，对中国的法治研究产生了强烈的示范效应，夏勇研究员提出了“法治的十大规戒” ，他把
4、法治的要素归结为十项，其中有八项是针对法治之“法”提出，只有其余两项是针对法律的实施或运用，即司法。 与英美国家法治模式的关键词“法”相对应，中国法治模式的重心在于“治” 。中国的法治模式，是一种以“治”为根本取向的法治模式，“法”主要是“治”的工具，而其本来面目可以通过“治”与“综治”这一对关键词来展示。 “综治”主要是指为了实现“治”的目标，不能仅依靠法律和法院判决，只要有助于实现“治”的目标，法院之外的其他机构、法律之外的其他规则、判决之外的其他方法都可以综合运用，各种机构、规则、方法相互配合，共同实现“治”的目标。 这里的“综治”3既是实现“治”的路径或手段，也是保障“治”的实现的机制
5、或方法。这种法治类型模式内部虽然有分裂、变异和反复，但也存在着某种规律性内核，这是历史的产物，是不同时期法治实践反复锤炼的结果。 二、中国法治思想的文化基础与历史资源 （一）权利换和谐：中国传统法律的秩序路径 在传统社会，法律的重要功能在于帮助统治者实现国家统治和社会控制，构建稳定的社会秩序。 “和谐”就是中国传统意义上一种少争端的秩序。传统中国在实现社会控制的手段方面，主要是直接通过对于人的管理，实现对人与人关系的设定，它要求“个体放弃部分权利，以获得共同体的身份和资格，并因而享受共同体的利益，传统法律对权利限制所涉及的群体范围、限制所涉及的权利范围和限制的方式都有所规定。 ”因而中国传统文
6、明的重要内容之一，就是通过个人权利的让渡，实现统治阶级期望达到的秩序，这也是其他共同体建立后的基本运行规则。作为实现国家统治与社会控制的主要路径，法律通过赋予群体个体该享有的各项权利，同时设置个体所在共同体内部的特殊权利义务关系。通过个体放弃或让渡部分自身独有的权利，以构建出共同体的整体和谐，然后个体再在和谐之中实现自己的利益和利益期待。以权利换和谐，是在较低社会管理成本下提高了社会管理效率，是中国古代社会制度与文化思想稳定繁荣发展的支撑。 （二）道：中国法共通原理 “原理”是西方的概念，在传统中国文化中所表现出来的就是“道” 。“道” ，即传统中国文化的共通原理。 古人认为，万物的原理是道，
7、属4性是德。传统中国的法观念包括天理、国法和人情三部分，且三者相通。人情处于主动或主体的位置，将天理与国法贯通，天理与国法只是处于别动或客体的位置，而人情又是通过一个“理”字表达出来，因这个理出自人情，所以又叫“情理” 。情理是传统中国的大众的道德表现，在精神和内涵上与当时社会的主流价值一致。 而传统中国法的道德原理最大的成就在于它具有的人文性、向善性和和谐性。不难发现，传统中国法的道德原理将道德作为评判人、法、社会的价值标准，道德所拥有的共通原理和内在群体和谐的价值使得道德法原理成为一种解决现实问题的智慧。 （三）清官司法的出场 清官司法是中国传统社会一种较为独特的法律文化现象。清官，典章史
8、籍中常常名之为循吏、良吏、廉吏或清白吏，民间社会里则通俗地称之为好官。中国是一个崇尚清官的国度，中国人普遍有一种浓厚的清官情结。中国古代的清官的清，既有政治上的，也有经济上的，也有司法上的，还有人品上的。 但是，值得特别指出的是，清官形象在中国古代社会的流播，主要是在司法（案件侦破和听讼领域）领域。清官身份实际上主要是靠为官做吏者在司法活动中的决狱断案所成就的，即所谓的清官司法。初看上去，清官司法的出场是值得称道的，但事实上，清官司法的出场，说明帝国官僚集团已经蜕化变质、法律规范体系已经形同虚设、民众生活世界已经冤抑重重。清官司法犹如一缕摇曳的烛火，它的出现虽然让人看到一丝微弱的光芒，却更让人
9、感觉到暗夜的一片凄凉。一言以蔽之，清官司法实乃不详之物，充满了浓重的悲剧色彩。现5代大众对清官的期盼，在某种程度上反映的社会历史的重现，危机的边缘。 三、探索法治思想之文化基础和历史资源的重要借鉴意义 中国传统社会的“法治”与现代法治有着本质的区别。传统法律是统治阶级实现国家统治的工具，皇权大于法律。但是历史上盛世之治的出现，内在地有着法治的支持，其中，法治中许多内在规律成为了决定社会形态的必要条件。深入分析历史、探索法治思想的文化基础和历史资源，可以让我们发现许多法治经验和规律，从而为今天法治建设提供有益借鉴。 建立权利共同体，个人让渡权利以换取和谐秩序，依法约束权力，法治就能得以维持，法治
10、社会建设就能按部就班地进行；个人过分强调自身权利的实现，权力超越了法律，社会秩序就会混乱，法治社会建设只能是一纸空文。以法律约束权力、保障权利是维系法治社会建设的根本，古今相同。 纵观历史，徒法不足以为治，繁法也不足以为治，要实现法治，不仅要制定严密完备的法律体系，更要通过执法者公平的执法和广大民众自觉的守法来实现。因此，良法与廉吏是实现法治必不可少的两个环节，它们的内在要求是一致的，并相互联系，相辅相成。在法治社会的建设中，立法要从实际出发，结合社会现实，吸收传统社会“道”的精华元素，反映社会生活，规范地指导人们的行为。除此之外，需要类似传统社会中的清官即秉公执法的官员依法办事，才能够使国家
11、所立之法成为现实，才能从实际上建设法治社会。 法律大多是由民族的风俗习惯演变而来，谈论一个民族的法律不能6离开其文化的大背景，法治建设更是如此。建立在本国的文化传统之上的法治才能够生根发芽茁壮成长。世界各个民族的文化之间本无优劣之分，文化之间的相互借鉴相互比较，应该着重于解决问题的方式方法，即思维方式。因此，我们在进行社会主义法治国家建设的过程中，应当学会转变思维方式，学会思考，并尝试打破思维定式。 注释： 韩立收.法律的曲解、误解与理解.法律出版社.2007.212. 喻中.论“治-综治”取向的中国法治模式.法商研究.2011（3）. 朱勇.权利换和谐：中国传统法律的秩序路径.中国法学.2008（1）. 张中秋.理性与智慧：中国法律传统再探讨.中国政法大学出版社.2008.35. 梁洪明.清官司法的出场.中国古代法制与秩序国际学术研讨会文集.出版信息不详. 参考文献： 1武树臣.武树臣法学文集.中国政法大学出版社.2002. 2程燎原，江山.法治与政治权威.清华大学出版社.2001. 3范忠信.中西法文化的暗合与差异.中国政法大学出版社.2001.
