1、1浅议侵犯商标权犯罪司法机关认识分歧摘 要 当前办理侵犯商标权刑事犯罪案件过程中，司法机关之间存在较为严重的认识分歧。本文立足北京市某区检察机关 2010 年至 2013年办理的侵犯商标权犯罪情况分析 ，对司法机关在证据采信、定性把握方面认识分歧的原因予以剖析，并简单提出化解机制构想。 关键词 侵犯商标权 司法机关 分歧 作者简介：王巍，北京市朝阳区人民检察院公诉二处助理检察员。 中图分类号：D924 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-140-02 一、概述 目前，我国侵犯商标权犯罪十分严重，且愈演愈烈、屡禁不止。侵犯商标权犯罪不仅侵犯了权利人的商标专有权和国家的
2、商标管理制度，而且危害了消费者的合法权益，严重干扰和冲击着我国的市场经济秩序及国际经济地位。 立足理论，侵犯商标权犯罪的刑法理论研究并非重点领域。法律规定涉及生产、销售伪劣商品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪等多种罪名，且司法解释繁多，清晰指导实践的能力不足。 立足实践，近几年正处于侵犯商标权犯罪的极速上升阶段，犯罪手段翻新，侵权产品领域广泛。鉴于新刑诉法对证据标准的更为严格要求，各地司法机关对于打击侵犯商标权犯罪，在证据采信，定性把握方面正2处于探索阶段。 正是因为理论和实践的共同薄弱，从而导致司法机关办理侵犯商标权刑事犯罪案件过程中存在诸多困惑和分歧，一定程度上影响了案件的处理。 二、司法机
3、关办理侵犯商标权犯罪存在的分歧问题 （一）证据标准不统一 1.关于商品销售价格的认定存在分歧 2010 年至 2013 年，侦查机关因涉案商品的价格鉴定问题撤回移送审查起诉案件 28 件，此类案件中具有前后两次价格鉴定。第一次价格鉴定按照被侵权产品的市场中间价格为作价依据，第二次以实际销售价格为作价依据。两次作价跨越罪与非罪，即以实际销售价格为依据时，未达到犯罪（未遂）的追诉标准。 2.侦查机关取证不规范 （1）证据固定不及时、不全面。在检察机关作出存疑不起诉决定的10 件 31 人中，有 4 件 7 人是因后期无法查找购买人核实销售价格，从而导致“非法经营数额” 、 “销售金额”存疑。这与侦
4、查机关侦查取证过程中未能及时搜集、调取相关证据直接相关。 （2）鉴定意见不规范。一是因侵权鉴定不规范、证明力弱，嫌疑人对鉴定提出异议，且价格鉴定未以销售价格作价的 1 件 4 人。二是犯罪嫌疑人、被告人对鉴定主体为侵权单位提出异议。实践中，大部分案件由被侵权单位提供证明文件证明涉案产品系侵权，对此遭到异议。 （3）侦查机关违法取证导致关键证据被依法排除。如朱某某等销售3假冒注册商标的汽车配件一案，该案犯罪嫌疑人拒绝在扣押清单上签字，侦查机关在案件审查过程中擅自转移扣押地点且未进行相关的视频录像固定，也未有犯罪嫌疑人、见证人在场见证，导致关键证据被扣押的物品是否是涉案物品产生疑问，且不能做出合理
5、解释进行补正，最终被依法排除，全案存疑。 （二）罪名适用存在分歧 2010 年至 2013 年，检察机关改变侦查机关定性案件共 9 件 21 人。检察机关被审判机关改变定性案件 2 件 8 人。值得一提的是，在检察机关被审判机关改变定性案件 2 件 8 人中，均是检察机关改变侦查机关定性后，又被审判机关改变定性。检察机关改变定性，皆是出于从一重罪考虑。检方认为，这两起案件中的假冒注册商标的商品同时也属伪劣产品，此时嫌疑人既构成假冒商标罪或销售假冒注册商标的商品罪又构成生产或销售伪劣产品罪，成立想象竞合犯，依司法解释应当从一重罪处罚。但这并未得到审判机关的认同，审判机关认为，认定伪劣产品需有相关
6、部门关于涉案物品属伪劣产品的鉴定，而这两起案件当中均无是否伪劣产品的鉴定，因此仅成立假冒注册商品罪和销售假冒注册商标的商品罪。 三、司法机关存在分歧的原因 司法机关在侵犯商标权案件办理过程中存在分歧既有法律制度与司法体制方面的客观原因，也有侦查机关机关对于侦查权、检察机关对于审查起诉权与法律监督权、审判机关对于审判权等权利运用上的运行偏差等主观问题。 4（一）法律适用层面 1.司法解释繁多，且散见于生产、销售伪劣商品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪司法解释中 中华人民共和国刑法第二百一十三条至二百一十五条规定了主要的侵犯商标专用权犯罪，包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售
7、非法制造的注册商标标识罪。虽然罪名较少，但涉及侵犯商标权的司法解释却先后多次出台。如 2004 年 11 月 2 日最高人民审判机关、最高人民检察机关关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ；2007 年 4 月 5 日最高人民审判机关、最高人民检察机关关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二） ；2011 年 1 月 10 日最高人民审判机关 最高人民检察机关 侦查机关部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见等。侵犯商标权领域犯罪就其罪名及犯罪构成来说，较其他犯罪要抽象，且过于专业化。这一情况，客观上给公检法办案人员对于案件定性的把握带来了一定的
8、困难。 2.侵犯商标权案件中，法条竞合过于集中，在实践中难以把握 在刑法分则中，生产、销售伪劣商品罪的法条竞合已过于集中。 “除本节外，我国刑法中类似本节法条竞合表现的如此集中并不存在。 ” 而在侵犯商标权案件中，侵犯商标权罪又与生产、销售伪劣商品犯罪再次竞合，显然，定性把握过于复杂。而就刑法理论来讲，此法条竞合又包括了包含竞合和交叉竞合，刑法理论较深奥，且存在争议。因此，客观上造成了公检法在办理侵犯商标权案件中有较大分歧。 53.刑法幅度明显轻缓，重罪轻判 当今，立法和司法对于侵犯商标权犯罪的理解和认识存在着一个逐步深入的过程。从传统思想上看，对于保护传统的财产权、人身权的重视程度远远高于保
9、护商标权等知识产权。造成刑法在量刑幅度的设置上明显轻缓。加之受制于侵犯商标权案件证据采集、固定、采信的限制，通常考虑选择适用轻罪罪名予以定性处罚，造成了重罪轻判的后果。 （二）事实证据层面 1.侵犯商标权案件取证困难 依据相关统计，依靠互联网等科技手段侵犯商标权刑事案件的数量急剧上升，使得犯罪行为具有明显的“异地侵害”特征，地域跨度较大。此类案件证据较难搜索，隐蔽性较强，查处难度大。且侵犯商标权案件既遂证据要求严格，因此，实际查处案件中，多以待销售数量为证据依据，以未遂定罪处罚，打击力度低。 2.侵犯商标权案件具有较强的专业性和技术性，公检法在证据采信存在分歧 此类案件多涉及商标、电子商务、物
10、流、司法鉴定等多方面专业知识。要求案件的侦、诉、审相关办案人员具有较高的专业化水平。结合司法实际，现实和要求存在明显差异，造成证据采信存在分歧。 3.行刑衔接还未成熟 修改后的新刑诉法第十五条规定，行政机关在行政执法中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。这无疑对公检法办理侵犯商标权案件给予了促进作用。但修改后的第十五条规6定也有不足，在“行政执法中收集的物证、书证等证据材料”中，行政机关收集的录音、视频资料，行政机关作出的鉴定结论和处罚结论，是否属于可以被侦查、审判机关采纳的证据？修正案没有明确规定。如果立法不能明确那些证据在刑事诉讼中不能使用，实践中可能引起混乱。
11、 （三）司法官层面 公检法职能定位不同，造成执法理念差异，导致在办案过程中存在分歧。我国宪法赋予了公检法机关不同的职权，客观上造成了公检法机关执法理念的差异。从司法主体本身特质而言，存在着司法官主体的社会性与司法价值的神圣性之矛盾，也存在着司法主体个体理性与非理性之间的矛盾。 因此，对于此类公检法的分歧存在是客观的，也是符合规律的。 四、侵犯商标权犯罪司法分歧的化解机制 （一）正确认识分歧，树立正确的司法观念 司法机关的分歧有其产生的客观原因，如立法的庞杂，司法关机职能定位的差异等。尤其侵犯商标权犯罪具有较强的专业性和技术性。如果一味的强调消除差异，忽视个案特点，并不现实，且可能会出现司法审判
12、的僵化。因此司法机关要正确认识分歧，深刻剖析分歧的原因，在执法的技术层面日臻成熟，在刑法理论及实践方面求同存异，树立正确的司法观念。 （二）统一证据标准，确立法律权威 司法实践证明，现今对于侵犯商标权犯罪的证据收集、采信、性质认定、以及量刑，大多依赖于司法机关办案人员的自由裁量。侵犯商标7权犯罪的极速增长与司法的正确适用已经不相匹配，亟需立法、司法给予相对统一的标准。 （三）提高司法人员业务素质，更新法律理念 为应对侵犯商标权犯罪的专业性，要提高司法人员专业素质，促进司法人员接受现代刑法及诉讼法思想，更适应现代法律思维方式知道办案。 （四）加强法律监督，实现相互制约 进一步协调公检法司法机关之间的关系，在清晰司法关机职能定位的差异下，更细致合理分配权利，司法机关之间建立有效沟通、协调、监督机制，将法律监督深入实处，真正实现相互制约。 注释： 本文中涉及一切数据，皆是来源于北京市某区检察机关 2010 年至2013 年办理的侵犯商标权犯罪案件情况分析统计。 王烁.论我国刑法中法条竞合的适用原则.法学论丛.2011（2）. 单其满.简析新刑诉法对证据制度的修改.经济与法.2012（7）. 朱小琼.法的价值与法官个性的冲突与和谐.出版信息不详.
