1、1由“崔英杰案”看刑法中的期待可能性问题摘 要 崔英杰案是 2007 年影响广泛的一个“小贩对抗城管”案，绝大多数法学界的讨论着眼于行政程序法中城管执法的合法性与弱势群体的生存权，压制性手段进行城市管理的制度漏洞和突出矛盾以及社会变革中公私权力日益尖锐冲突的问题，本文将从刑法中期待可能性的视角尝试对此案做以探讨。包括崔英杰案能否适用期待可能性以及司法判决结果分析。维护自己生存的权利是人类的本性，刑法不能对其漠视，更不能逆人类的本性而为。在人的本能和社会利益相冲突时，刑法应更具情理性，体现对人性的关怀。期待可能性历经百年而生命力不衰，正是由于其契合了现代刑法公正，谦抑，人道的三大价值取向，这也是
2、刑法生命力所在。本文也将从历史社会及该理论是否应引入现行体系之利弊考量，刑法的谦抑性及宽容性等层面对我国有关刑事责任问题提出反思。 关键词 崔英杰案 期待可能性 城管执法 作者简介：刘润婷，厦门大学法学院。 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-024-04 2006 年 8 月 11 日下午 4 时 50 分，随着无照商贩崔英杰那把带着烤肠热度的尖刀刺入北京市海淀区城管副队长李志强的脖颈，一起早已司空见惯的城管与商贩的查抄与反查抄的闹剧，酿成了北京市城管部门成2立八年来第一起因公殉职案，李志强也因此成为北京市城管部门成立八年来因公牺牲的第一人。
3、北京市人民检察院第一分院以故意杀人罪对崔英杰提起控诉，要求以故意杀人罪追究其刑事责任，依法判处崔英杰死刑，立即执行。而法院一审以故意杀人罪判处崔英杰死刑，缓期两年执行。大众也表示尊重法院的判决，因为这样的一个结果也来之不易。城管李志强的死在被媒体广泛地传播之后，使得舆论在哀悼的同时，也由此郑重反思历时十年的争议不断的中国城管制度，超越法律地去寻找社会和谐的标本。 绝大多数法学界的讨论着眼于行政程序法中城管执法的合法性与弱势群体的生存权，压制性手段进行城市管理的制度漏洞和突出矛盾以及社会变革中公私权力日益尖锐冲突的问题，本文笔者将从刑法中期待可能性的视角对此案做以探讨。 一、期待可能性的概说 期
4、待可能性在刑法殿堂的登台，是分析实证主义法学与自然法学激烈碰撞的产物。从其产生的历史时间来看，19 世纪中后期，资本主义国家已经进入了后革命时期，此时法律的主要功能侧重于对社会结构和社会秩序的稳定与支撑。而当时的德国因政治统一的需求迫切，需要一种能够从法理上支持民族统一的理论，所以分析实证主义法学在当时受到推崇。因为它能够构建严密的法律概念体系，强化了国家主权的概念。而分析实证主义法学正是迎合了此种趋势，因此，此时正是分析实证主义法学备受推崇的时代。但进入到 19 世纪末期 20 世纪初，尤其是在经历了“二战”之后的 20 世纪 40 年代，自然法学又逐步复兴，期待可能3性因其表达了人们对于陷
5、入困境的犯罪人的怜悯之情而渐进兴起，正是符合了此种趋势。除却特定的历时因素影响之外，期待可能性本身也有着相当的法理基础作支撑，因为它也是国家立法尊重相对人意志自由的表现。 二、期待可能性理论在崔英杰案中的运用 （一）期待可能性理论能否运用于崔英杰案 期待可能性是刑法中规范责任论的中心概念。是责任论从心里责任论转向规范责任论的必然产物。规范责任论认为，在犯罪论体系的责任构成要件中，除能力要素（责任年龄，责任能力和心理要素（故意或过失）外，还有规范要素（期待可能性）作为评价要素存在。所谓期待可能性，是指依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为；反之，则为期待不可能性。可期
6、待其为合法行为时，使得予以责任非难。有学者指出，这种理论通常在国外是运用于一些轻微犯罪案件，作为被告人的辩护，因为这种理论认为，严格遵守法律可能会有不合理的地方，所以在特殊情况下，可以在法外给予免罪。这是一种超法规的责任阻却事由，应由法官来自由判断，在国外的实践运用范围很小。国外对这种理论运用特别谨慎，主要运用于一些过失犯罪，提出这种理论主要是免责，不能作为从轻的理由。? 笔者认为，这种观点过于片面，期待可能性并非只能作为阻却责任的事由，同样可以作为减轻刑事责任的事由，因为期待可能性不仅有“有无”的问题，也有“程度”的问题。?罪与非罪， “是”与“非”之间，界限并不是明确的，就象黑与白一样，本
7、来是明显不同的两种颜色，4一般人在认识上并不会发生错觉，但是，在黑与白之间，则存在一个模糊区灰区，假如在这个区继续划分属于黑的部分与属于白的部分，就极其困难。同样的，在期待可能性与期待不可能性之间，体现出一个动态的转换过程，这个过程一方面取决于行为人本来的意志自由属性，一方面还取决于行为时的周围“附随情形” 。如甲被人邀约犯罪，或被人诱惑犯罪，或被人胁迫犯罪以及被人完全强制而实施犯罪的行为，这些显示出行为人的意志自由受到干扰的不同情形，即使被人胁迫，其中还有胁迫的强度问题，如果是以“假如不从，立即杀死某亲人”被胁迫，那么哪怕他被要挟去杀死其他不相干的人，由于亲人与他人在亲情关系上存在着血缘上的
8、差别，所以，不能完全指望他不实施杀人的行为；如果因“假如不从，立即被杀”而被胁迫去杀人，出于求生的意识和欲望，则恐怕不能期待他不杀人；但是，假如只是以“如不从，则毁坏名誉”被胁迫，这时期待行为人不实施犯罪行为的可能性就很大。即行为人有无期待可能性，既是绝对的，又是相对的，其中存在着一个从量到质的转变过程。但是，由于无法用数字明确其中的界限，所以，除了考虑绝对意义上的有无之外，还必须考虑相对意义上的程度问题。因此，笔者认为期待可能性可以运用于崔英杰案，对此案进行全面的期待可能性分析有助于我们最终公正，合法，合理地确定他的刑事责任。 （二）崔英杰案的期待可能性分析 对于崔英杰“小贩对抗城管“，用小
9、刀捅死城管李志强一案中，分析其中的期待可能性，必须从其所处的社会环境，生存状况以及法律出路入手，才能使我们得出客观的认识。 “贩夫走卒，引车卖浆，是古已有5之的正当职业。 ”在北京市有近 30 万像崔英杰一样的无照游商。脆弱的农业经济，少地甚至失地现实，逼着他们从农村流向城市，从事着卑微贫贱的职业。 “经济人”本能的驱使，技术含量与成本较低的无照经营，无疑成了进程农民的一个重要选择。而许多年来，城管与无照游商之间的对峙一直在大中城市上演着，宿怨和仇恨像孪生姐妹一样在城管和小贩之间的如影随行，甚至于小贩将其行动定位为“扫荡” ，城管则习惯把每年的 8 月叫做“黑八月” （暴力冲突多发）?。 退伍
10、后的崔英杰处于一个很尴尬的位置。面对家乡的变化，他无奈之下来到北京打工，现有的户籍管理制度，他无法在劳动就业，技能培训，义务教育，社会保险等方面得到无差别和歧视的保障。为了在城市立足，他几乎一无所有，生活困窘，收入微薄，每天只睡两个小时的情况下，为了生存，还债，为一份稳定的收入的而卖烤肠赚取微薄的收入。面对第三次被城管收缴三轮车，苦苦哀求无果的情况下，他试图抓住最后一颗救命稻草，再次从小巷中冲出，将小刀挥向城管李志强。催生了一幕“真人版”猫鼠大战的悲剧。而我们设想一个人如果连正当经营生存权利也成问题的时候，他还有太多的冷静和忍耐吗？如何能要求他克制住自己冲动的情绪呢？设身处地进行人性的考量：为
11、什么不选择适法行为？其不选择适法行为是否符合普通民众的一般人性？在两大利益尖锐冲突的情况下，崔英杰做出了痛苦的选择，而该选择虽然可能为其招致牢狱之灾，但却暂时为其保住了自己及家人今天的面包。即便在情绪不能控制地情况下将小刀刺向城管人员，也是为生计所迫不得已而为之，那不仅仅是一把刀，是一次生存的呐喊。正如崔英杰的辩护律师在结辩词中所说“当一6个人赖以谋生的饭碗被打碎，被逼上走投无路的绝境，将心比心，你们会不会比我的当事人更加冷静和忍耐？”在刑法规范层面上很难要求崔英杰选择适法行为法律不能剥夺自然人之基本生存权利。因而，笔者认为本案具有期待可能性减弱的事由，应当在刑事责任的承担上予以减轻。我们无法
12、忘记崔英杰在法庭上流下忏悔泪水时说的话：“我没有文化，不懂技术，来北京是想用自己的双手谋生。我在一家公司当保安，发不了工资，只好摆个摊卖烤肠。我不是个十恶不赦的人，我不是故意要杀他的，我对被害人家属表示深深的歉意，我愿意承担责任。 ”正如英国自然法学家霍布斯所指出：作家们所指称的自然权利，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的生命的自由。如果一个人是由于失去眼前生命的恐惧而被迫作出违法的事，则他完全可以获得宽恕，因为任何法律都不能要求一个人放弃保全生命。如果一个人是由于缺乏食物和其他生活必需品，除非犯罪没有其他方法可以保全自己，那么他也可以获得完全的宽恕，理由和前面一样。?
13、行政处罚法在个人合法财产上没有罚没，只有吊销执照。因此李志强等城管强行没收崔英杰的三轮车本身就是没有法律依据的，可以说是在以暴力执行规则，而崔英杰的抵抗就是物理暴力，执法中有那么多暴力。我们站在边缘人的角度，他们为什么要诉诸暴力？暴力执法涉及人生存底线的问题。法治的基本本质就是无暴力，现在暴力成了规则落实的力量。?面对暴力执法试问是否还有更好的解决出路。假如一个公共权力的目标要以个体生存权为代价，无论目标多高尚，这个手段以值得反思。我们追求城市化，追求城市的秩序，是利益重组的过程。无证7商贩有无合理生存空间？这是我们无法回避的问题。不受节制的公权力，在被肆意滥用的时候，只能注定成为公众的梦靥而
14、非福祉，即使权力行使者同样不能幸免。? （三）崔英杰案司法判决结果分析 崔英杰案一审判决书中法院认定：“被告人崔英杰以暴力方法阻碍城市管理检查人员依法执行职务，并持刀故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，犯罪性质恶劣，后果特别严重，应依法惩处。考虑崔英杰犯罪的具体情节及对于社会的危害程度，对崔英杰判处死刑，可不立即执行。 ”而北京市人民检察院第一分院以故意杀人罪对其提起控诉，要求以故意杀人罪追求其刑事责任，依法判处崔英杰死刑，立即执行。应当说，法院在考虑其人身危险性和社会危害性后能够顶住压力改判死缓，体现了法院慎用死刑的态度，并没有选择以暴制暴。在证据有瑕疵时，作有利于被告人
15、解释，没有认定妨碍公务罪，这是在“宽严相济的刑事政策下落实了“疑罪从轻” 。然法院在裁量中并没有考虑到期待可能性的因素。在本案中，笔者认为对崔英杰的处罚过重，被告人的行为仅仅是为了维持生计-留下自己刚刚借钱买来的三轮车。处在渴望在一线城市维持基本的生活条件，以稳定的收入来还债，在这样一种高压窘迫的生活状态下，面对公权力强大的城管，就像“老鼠”面对“猫” ，我们很难指望他为了自己赖以谋生的饭碗不抗争，所以若将一切责任归结到被告人一方则明显地有失公允。被告人的主观危险性并非很大，完全可以通过引导和社会帮助的方式预防他再次犯罪，而且其难度较小，所以施加给他的刑罚，只要能表明一个人犯罪必当承担刑事责8
16、任这一社会规则即可。而且在本案中，有很多情形无形地促成了被告人犯罪，也就是说，他用小刀捅伤城管，在一定程度上不是选择的结果，而是被决定的结果。 在传统的犯罪构成理论中，主观方面的评价只涵括责任能力和心理态度（故意，过失） ，从崔英杰案中，我们亦可以看出我国刑法对于刑事责任的理解，还停留在“心理责任”阶段，不能充分运用犯罪的原因进行责任评价，即有关行为人的期待可能性因素，在刑事责任的评价中没有留有余地。其中最明显的就是，片面理解责任论中的主观主义，割裂了罪刑法定与主观主义联系的纽带，并将两者对立起来。?在本案中所反映出的就是量刑从结果出发，对被告人具有的较低程度人身危险性因素没有充分考虑，体现我
17、国司法中对结果无价值的偏爱。结果主义导致完全凭借结果决定刑事责任，在结果范围内宁缺毋滥。20 世纪初刑法主客观主义的论战中，客观主义者认为，刑法规范是为了保护法益而设定的，犯罪的行为表现的是结果的无价值；而主观主义认为，犯罪是行为脱逸了社会秩序，结果无价值不足以表现刑法的性格，刑法不仅要重视行为的方向与客体，还要置重于行为样态，即对于犯罪，除了危害结果之外，还要关注刑法行为人的主观态度，犯罪是行为人的人格表现。?故而，主观主义要求定罪是考虑更多的因素，刑罚情节更丰富，在实现防卫社会目的的同时，更有助于限制刑罚泛滥。不必然导致与罪刑法定原则相冲突，规范责任兼容了主观主义与客观主义责任观的合理内核
18、，更加充分体现出罪刑法定原则的精髓。 在刑法司法中运用期待可能性理论，特别是超法规的期待可能性，9就可以给予被告人合理的责任评价。如果说城市管理能为像崔英杰这样的小商贩开辟出一片准许摆摊的位置，或者是划定可以摆摊的时间，既维护了城市道路秩序，也不至于小贩们推着小车东躲西藏。如果城管们能以文明的方式执法，微笑沟通，与小贩共商解决办法，也何至于闹到如此地位，我们失去了李志强，还要再失去崔英杰么？城市管理制度的目的是要使我们的公民拥有更幸福的生活还是要使他们更加困苦？我们可以质问他为什么不控制自己而采取其他正当措施，但我们也应该设身处地地为他想一想，他该怎么做，他能怎么做？这些因素在法律中是没有的，
19、但却是司法中不能不慎重考虑的，如果在刑事责任评价时考虑这些因素，那么，对被告人应当判处更轻的刑罚。期待可能性在某种程度上说让我们有希望使刑法在人性与法律规范两者之间的夹缝中寻找平衡，值得每一个法律人去研究和实践。 三、期待可能性有无引入刑法体系之必要 从价值层面说，期待可能性却有引入要必要。第一，它体现了刑法所追求的价值谦抑性。刑罚的现代化方向是朝着文明方向发展的，恰如储槐植教授所言：“刑罚结构变化遵循一条明显的轨迹向前行进：刑罚驱轻与合理化是刑罚变化的必然趋势。尽管犯罪现象并不减轻甚至存在趋多走向。 ”这无疑给刑法理论提供了一个重要课题：“如何在既存的刑罚规范中，向司法适用提供一种合理可行的
20、理论体系，为司法适用在不违背刑法规定的前提下，较为自觉地采用尽可能轻缓的刑罚。同时向社会灌输现代的刑罚观念而能够被理解。 ”因此我们要使不具有期待可能性的行为免于刑法的责难，使得期待可能性程度比较低的行为减轻其10刑事责任。正如日本学者大冢仁所言， “期待可能性正是相对在强有力的国家法规面前喘息不已的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论” 。通过责任的阻却，对期待可能性欠缺或减小的行为相应地免除和减轻处罚，有力地诊释了开日法理应具有的谦抑性，防止了国家刑罚权的滥用和恶性扩张。第二，期待可能性的引入有利于人权的保护，期待可能性的哲学根基是相对意志自由论，黑格尔提出“行动只有作为意志的过错才能归责于我
21、。 ”在现代刑法学中，奠定了道义责任论的基础。 “因为只有当一个人能够如他所期望的那样从一开始就自由地行动时，我们才能对这些实际上发生的事件追究责任”?意志自由的概念解释了人，社会团体，国家作为一个有价值的或“当为”的社会实体，他们行为的发生机制。任何正常人，他的行为在根源上是被决定的，而不是可以随意决定的。期待可能性是指特定环境下是否能期待一个人实施适法行为的问题，换言之就是行为人的意志自由选择可不可以不脱逸法律的束缚。能够在客观条件允许之范围内按照自己的意志自由地选择自身的行为，人应该为自己的选择负责，行为人在意志自由之下选择了危害社会的行为，就表明了主观恶性须承担刑事任。但在特定的情况下，当人丧失了意志自由时，即便实施了严重危害社会的行为，法律也应该尊重人无法自由选择的行为。即是一种人文关怀， “法者缘人情而制，非设罪以陷人也”?，人文关怀是刑法不可缺少的价值之一，刑法的宽容不仅仅体现在刑罚轻重上面，更是作为一个用以调节社会与个体关系的准则。 问题在于，从现有的刑法体系来看，在“有责性”范畴中，大陆法系犯罪论中的“责任”与我国刑法中的刑事责任的内涵与外延并不相同。
