1、1论合同实践中存在的风险及应对措施摘 要 近年来，陕西煤化建设集团在企业快速发展的同时，相关合同数量也呈现逐年递增态势，由于受专业素质、能力等因素制约，集团合同风险，特别是下属二级单位的合同风险也不断显现，针对合同管理中存在的问题，作者分析了存在问题的原因，提出了有效应对措施。 关键词 陕西煤化建设集团 合同问题 应对措施 作者简介：吴立刚，陕西煤业化工建设集团。 中图分类号：D923.6 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-237-03 陕西煤化建设集团（以下简称建设集团）自 2008 年 12 月成立至今五年来，抓住外部良好的市场机遇，在陕西煤化集团的大力支持下
2、，外树形象，内强素质，发展势头强劲，集团施工规模不断扩大，安全生产形势稳定，经营质量显著提高。 与此同时，合同管理作为企业经营管理的一个重要方面，在建设集团发展中发挥出了越来越重要的作用。随着建设集团对外承揽工程、采购设备材料、选择劳务分包队伍、聘用员工、进行工程结算等各类经济业务的不断增长，相关合同数量也呈现逐年递增态势。作为一个大型国有建筑施工企业，大量合同从考察、评审到签订的相关工作实际由建设集团下属各二级单位来完成。合同签订和履行过程中出现的问题必须引起我们的高度重视，从根本上堵塞合同漏洞，降低法律风险。 2一、合同订立主体应当适格，不得以项目部的名义对外签订合同 1.合同法明确规定，
3、订立合同的双方应当是具有民事权利能力和民事行为能力的当事人，也就是说要具有完全民事行为能力。建设集团及其下属各二级单位所设立的项目部属于企业临时派出机构，并不具有民事行为能力，因此，项目部以其自身名义订立的合同显然不能完全承担责任。以项目部的名义订立的民事合同，一般属于“效力待定合同” ，必须得到具有民事行为能力的上级单位对合同效力进行追认。 为规范管理，堵塞漏洞，建设集团涉及工程合同订立必须以法人单位名义订立；劳务合同经双方同意，可以分公司的名义订立 ；其他合同应当按照建设集团制度规定，至少以分公司名义订立合同。 2.从几年来的实践看，由于建设集团及其二级单位派出项目部管理人员主要从事施工生
4、产管理，法律知识欠缺，加之风险防范意识薄弱，所订立的合同往往只注重实质内容，在法律法规规定条款方面不够严密，极易掉入对方设计的合同陷阱，为了从根本上降低法律风险，建设集团及其所属各二级单位都不宜以项目部名义对外订立合同。 二、合同订立前，资信审查是第一要务 资信调查是订立合同前的首要任务，也是合同能够顺利履行的基础。所有合同订立前都应当进行资信调查，资信调查，对于不同类型的合同，要求不尽相同。对工程合同的基本要求是：工程经过合法审批、企业资金充足、信用良好等。对分包合同、劳务合同的基本要求是：企业具备履行合同能力、信用良好等。对买卖合同的基本要求是：企业有能力（业绩） 、质量保障、信用良好等。
5、现实中，对不同类型的合同要结合实3际情况各有侧重。对于新合作单位，由于业务交往少，了解程度不够，资信审查就会成为了解对方实力的唯一途径。查实对方企业实力是未来对方能够顺利履行合同的基础，因此，需要将资信审查放在首要位置。目前，建设集团一些单位在外部施工合同签订时，由于前期资信审查不严，随着施工任务推进，垫付资金越来越多，经营越来越困难，应当引起注意。 三、严禁工程挂靠，已经挂靠的工程应当加强管理 法律规定禁止将工程合同转包或者挂靠。事实上，相对于违法转包来说，挂靠风险更大。建设集团在这方面已经有过严重教训。比较典型的例子是，建设集团成立前，由于陕煤建司将自有工程转包给无资质的个人承包，形成了违
6、法挂靠，建设集团成立后，陕煤建司委托建设集团代管此项工程，前期因管理不善，建设集团代管后也没有改变原来的管理模式，使挂靠方有空子可钻，挂靠方利用国家对农民工工资的关注，编造虚假事实和理由，变造无法查实的各种拖欠农民工工资资料，组织煽动社会闲杂人员恶意讨薪，以达到其让建设集团承担更多责任和经济损失的不可告人目的，在稳定压倒一切思想的影响下，一些政府部门为了息事宁人，不经查证，不断的给建设集团施压，让建设集团承担不白之冤。至今此项工程仍未了结，与此相关的各类诉讼、调查、听证让建设集团已经付出了大量人力、物力、财力。从这一案例可以看出，禁止施工项目挂靠，对于建筑施工企业来说有百利而无一害。目前建设集
7、团所属各二级单位实质属于挂靠的工程，现阶段必须在源头上视挂靠工程为自有工程，全面参与项目管理，杜绝管理漏洞，实现平稳过渡，最终4彻底消灭挂靠工程。 四、全方面加强劳动合同管理，最大限度降低用工风险 （一）用人单位应当与用工人员签订劳动合同 防止因未签订劳动合同，使用人单位受到支付员工双倍工资处罚。更要避免因未签订劳动合同，达到法律规定期限，形成无固定期限劳动合同。也要避免出现因煤化集团制度规定与一些人习惯思维上的“正式员工”差异，以及社会保险费用缴纳而给企业造成不必要的纠纷，带来不必要的经济损失。 （二）约定用工时限要明确 特别是约定完成一定工作任务的劳动合同，要明确具体任务，不得笼统约定完成
8、一定工作任务，没有明确的工作任务，就不能认定为完成一定工作任务的劳动合同，如发生争议，就可能存在因约定不清，无法判定是否为完成一定工作任务的劳动合同，最终被认定为无固定期限劳动合同，给企业带来较大法律风险。 （三）关于社会保险金缴纳的约定 劳动合同应当约定社会保险金的缴纳办法，并且能够体现社会保险金按照约定已经执行的证据，比如工资表体现了按照约定缴纳社会保险金的证明资料。如果没有约定社会保险金缴纳办法，在工资中也没有表现社会保险金缴纳，实际也未对用工人员办理社会保险金，若与用工人员为此发生争议，按照同工同酬待遇原则，实现与建设集团其他用工人员缴纳同种类型的社会保险金非常困难。因此，在订立合同之
9、前，约定好社会保险金的缴纳办法很有必要。 （四）不得约定违反法律规5定的劳动合同 个别单位约定劳动合同内容违反法律规定，由于个别单位简单理解劳动合同法的有关条款，巧取部分对自己有利的规定，删去不利的规定，看似应用了劳动合同法的条文，实质上违反了法律。比如个别单位在劳动合同中约定，职工非因公受伤或者患病，没有约定法定治疗期，只约定不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作就可以解除劳动合同等内容，还有其他方面的违法约定，这些约定是无效的，应当改正。 （五）单位解除劳动合同条款，需要通过合法程序 实践中，虽然大部分二级单位劳动合同书中都约定了劳动者严重违反用人单位制度，造成重大损失的，可以解除劳动合
10、同的内容，但对如何规定严重违反制度、造成重大损失，却是五花八门，有的根本没有这方面的规定，有的虽然简单的规定了违反制度解除劳动合同的条文，却没有经过法定程序，显然这些约定条款对解除劳动合同没有效力。需要及时完善有关解除劳动合同方面的管理制度，并将完善后的制度，经职工代表大会或者职工大会通过，然后经过公示，才能成为解除劳动合同依据。 （六）劳动合同书约定的变体字部分应当有提示依据 劳动合同约定内容一般以打印字体为主，少数因身份和职业类型等留有少量的手写体，这些变体字约定的内容往往很关键。许多单位忽视了对变体字部分提醒签订劳动合同的对方注意义务。证明单位提醒义务的方法是签订劳动合同的用工人员按手印
11、等方法留下证据。签订合同的劳动者在变体部分未留有证据，不能说明该员工已知悉这部分内容。若6因这些部分引起法律纠纷，用工单位可能要承担不利后果。 五、材料买卖合同约定应该明确具体，从根本上维护企业利益 （一）约定所有权转移要谨慎 个别单位在订立材料采购合同时，约定了“货物移交时所有权转移给乙方，但超过约定付款时间，乙方未支付清甲方货款时，所有权不转移”的规定。由于单位采购人员在法律方面存在或多或少的欠缺，这种专业性的约定往往存在许多陷阱，不能够很好理解，很容易中了商家设计的圈套。上述约定存在三个方面的风险：一是货物交付承运人后，货物在途风险转移给购货方，发生丢失毁坏，由购货方负责。二是所有权转移
12、以后，交易完成，所有质量方面的风险有购货方承担，交货方只负责修理，不可能退还。三是购货方支付不清货款，时效规定在此没有效力。什么时间将货款结清，什么时间才算完成交易。这是因为，所有权在未付清货款前，还是交货方的，对于所有权的追究法律没有规定时限。（二）货物送达地，不是当然的履行地 强调合同履行地的目的是防止发生争议，当事人没有约定管辖地，按照法律规定可以在被告住所地或者合同履行地择一来解决争议。一般在没有特别规定的情形下，合同履行地大多数在出卖方所在地，如果发生争议，起诉至对方所在的人民法院，购货方在地理上失去了优势。虽然在理论上讲任何地方解决争议都是一样的，现实却非如此。因此，争取地理优势对
13、我们来说非常重要。 许多材料合同约定将货物由出卖方送达至买方指定地或者指定的某7某地，以为那就是履行地了。其实，这样的约定不是当然的合同履行地。合同法规定合同履行地有约定和法定履行地，合同没有约定履行地的按照法律规定，一般规定出卖方将货物送交给第一承运人的地点，为合同履行地。虽然在购买材料合同中约定，由出卖方将货物送达至指定地点，并没有指出送达地点就是合同履行地，履行地可能是出卖人将货物装载到约定或者指定的运载工具上的地点。因此，在合同约定中要明确合同履行地，以利于风险发生后，能够在地域上有利诉讼。 （三）不要忽视争议解决地的约定 合同法规定，争议解决地可以在合同中约定被告住所地、合同履行地、
14、原告住所地、标的物所在地、合同签订地以及与合同有实际联系的人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖，如在合同中没有约定管辖的人民法院，可以由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖。许多单位对合同约定的管辖权不重视，甚至根本不知道重视。当发生争议后才知道诉讼地理位置对自己不利，最终应该争取到的利益没有得到，加大了损失。因此，在订立合同时，应当重视这方面的条款，争取对己方有利的约定。 六、租赁合同内容要仔细推敲，公平约定 一段时期内，建设集团个别等二级单位租赁合同官司不断，究其原因，一个是项目部订立的合同很粗糙，只为能得到所需要的租赁物，没有考虑自身履约能力，以订立有利于实现自己目的的约定。他们
15、对合同内容不加仔细推敲，在履约前已经埋下了隐患。另一方面在合同内容上也很粗略，内容不全面，个别约定又非常不利于我方。比如都不结合实8际约定了很高的违约金，并约定了利于出租人解决争议的方式等等。本来订立这类合同，租赁人完全占据先导，在能够主导合同内容以保障我方利益的最大化。由于相关人员法律知识的欠缺，订立了不利于企业的合同内容约定，增大了法律风险，给建设集团带来了不必要的经济损失，很令人惋惜。因此，对于合同管理应当提高层级，不允许项目部订立合同应当落实。 七、注重法定时效，合法行使权力 （一）注重合同法规定的诉讼时效，合理保护自身权利 近年来个别基层单位履行合同后，不注重合法行使权利，特别是对合
16、同履行后的权利主张期限没有很好关注，以至于使自身权利得不到法律保护。比如在法定时效期间，能够通过法律渠道行使债权，却因超过时效期限丧失国家强制保护，成为自然债务，再要实现债权，非常困难。又如在法定期间债权人没有向我方主张权利，因此成为自然债务，我方在履行方面有很大自由权，因不懂法律规定不加斟酌盲目履行了这些债务等等。 合同法规定，买卖合同一般规定当事人应当在知道或者应当知道权利保护之日起诉讼期间为两年，超过两年法律不再保护。意思是你们相互之间债权债务超过了法律保护期，权利主张或者债务履行与否都是你们之间的事情，法律不再保护。这就要求当事人之间在法定期间积极主张自己的权利，法律不可能无限期保护你
17、的权力。 如何判断债权债务是否超过法律规定的时效期，要看合同规定、实际履行以及当事人之间是否有过主张等证据来判断。以合同内容来看，9由于订立合同的内容约定不同，时效期间不同。一般情形是合同履行完成之日起两年为诉讼时效。但有的合同约定了所有权转移，就不能简单的判定两年时效，如前面所述，有可能合同中约定价款没有支付清之前，所有权不转移等类似规定，两年的时效规定就不适应此类合同。判断合同时效起止之日，要根据所持有的证据来才能做出正确判定。因此，在实践中如何合理主张时效规定，应当与专业人员一起审定，达到准确保护自身权利的目的。 （二）注重司法裁定，及时通过合法手段保护自身权利 实践中有一些单位，因为一
18、些司法裁定，背离自己认为的“合情合理” ，觉得受到冤枉，将司法裁决弃之一边，结果超过了法律规定的权利保护期限，得到法律追究，更感到冤屈，这时才通告有关专业人员，为自己“伸冤” 。因错过了法律规定的时效，也很难得到保护。所以，各单位要注重司法机关所送达的各种传票，按照司法文书的提示，及时主张权利，合法保护自己。 八、重视司法文书中确定的义务的履行 各单位应当重视法律规定，更要重视具有法律意义的判决、裁定、决定所确定的具有履行意义的文书。法律规定违法，一般不具有现实性和强制性。法院判决是对可能违法的裁决，具有现实性、强制性。建设集团个别单位因对法院判决消极对待，结果受到法院严厉惩处，虽然最终得到妥善解决，终究还是受到额外损失，各单位应该引以为戒。必须清醒的认识到，违抗判决，企业将会受到更大的损失，甚至企业相关责任人也会受到相应的处罚。因此，企业必须履行司法最终裁决规定的义10务。针对确实存在错误的判决，可以通过其他合法途径得到解决。 九、结语 以上是对近年来合同管理中出现的一些典型问题的分析和应对措施，预防潜在风险是订立合同的首要任务，同时，也是保障生产的关键。相关单位要通过加强合同管理，减少合同中存在的风险，真正实现用合同保障建设集团合法权益，提高建设集团经营管理质量。
