1、商标法视野下动漫角色商品化权益保护探析内容摘要：动漫角色商品化权益保护的实质是角色要素的利用与保护问题。新商标法为角色要素之商标注册提供了更多便利，积极注册为商标是较为适宜的保护方式。对于未注册及未能获得注册之角色要素，在先权利保护条款、公序良俗条款发挥作用的余地有限，商标法第十条第一款第七项有关之新规定将成为一项新的重要保护依据。 关键词：动漫角色商品化权益 商标注册 在先权利条款 公序良俗条款 动漫角色后续商品化权益保护问题成为制约我国动漫产业发展的瓶颈之一。关于动漫角色商品化权益的保护，我国理论界提出了商品化权概念，并就商品化权的基本范畴问题进行了初步探讨。但就目前来看，商品化权还是一个
2、学理概念，有关商品化权益的保护尚处于通过司法救济而不断成长的过程中，并不存在成熟的立法模式与制度安排，我国学者对于是否构建商品化权法律制度亦存在分歧。鉴于此，本文认为，充分挖掘、完善现有法律以实现对动漫角色商品化权益的保护才是较为合理的选择。 问题的提出 动漫角色商品化，意指动漫角色的创作者或者被授权方将动漫角色中所包含的角色名称、图像、外形、特有装束等能够指向角色的确认性要素进行商业利用，使消费者因出于对角色的喜爱而购买相关商品或者服务的行为及过程，如将知名的动漫形象可视图像、名称进行商标或域名注册，用于商品包装、装潢或广告宣传，开发、制作玩具等。动漫角色商品化最早始于美国 20 世纪 30
3、 年代的迪斯尼公司，在其影响下，其他国家如日本、韩国角色商品化也蓬勃开展起来，并成为动漫企业利润的主要收入来源。 近年来，在良好的产业政策环境下，动漫产业在我国得以蓬勃发展。与此同时，越来越多的动漫企业开始关注动漫角色背后所蕴含的市场价值，并把目光转移到角色商品化市场，如三辰集团在其成功推出动画片蓝猫淘气 3000 问后，凭借“蓝猫”的巨大影响力，相继开发了一系列的动漫产品，已经组建了一个以卡通衍生产品为内容的产业集群以及全国连锁专卖体系，蓝猫图形商标也在 2004 年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。再如广州原创动力文化传播有限公司，随着动漫片喜羊羊与灰太狼的热播， “喜羊羊” 、 “美
4、羊羊” 、 “灰太狼”等生动的角色形象从电视荧幕中跳入到人们生活中，深受人们尤其是儿童的喜爱。广州原创动力文化传播有限公司也随即对“喜羊羊”等进行开发，目前也已发展出了一条很大的产业链。在目前的市场销售中，其播放版权收益仅占 30%，其余 70%的收益来自于衍生产品的动漫形象品牌授权。与之伴随的是，角色要素的恶意抢注、未经许可之复制、利用、仿冒等各种不当行为日益滋长，严重危及到动漫企业的生存与发展。据报道，市面上出现的大量使用“喜羊羊”等形象生产的玩具、服装等衍生品，大约只有 20%经过授权，这些不当的动漫角色商品化行为大量地蚕食着动漫企业的利润，成为制约我国动漫企业生存和发展的重要瓶颈因素。
5、 动漫角色，作为创作者的劳动成果，凝聚了创作者大量时间、精力和心血，无论是从劳动价值理论还是从法律的公平正义目标追求而言，应当赋予创作人对动漫角色商品化所创造的利益拥有支配权。从制度安排上讲，只有赋予创作主体对其动漫角色形象的经济价值以商品化利用权，才能促使人们为开发潜能和取得成就而扩大时间、金钱和各种必要的资源投入，才能实现动漫产业良性循环发展，从而最终将有益于整个社会。关于动漫角色商品化权益的保护，学者提出构建商品化权以对相关利益予以充分保护，但到目前为止，理论界就商品化权基本问题尚未形成共识，且对商品化权立法必要性也存在较大争议。基于此，笔者认为，充分挖掘、完善现有法律以实现对动漫角色商
6、品化权益进行合理的保护才是企业的明智之举。立足于我国现有相关法律，著作权法可以给予权利人一定的保护与救济，但对于具有较大市场价值的其他指示角色的确认要素，如角色的名称、口头禅、特有动作等能否纳入著作权保护范围，以及著作权侵权赔偿数额计算标准等方面存在诸多局限性。就外观设计专利保护而言，因其保护范围过窄、期限较短等原因适用极为有限，而不正当竞争保护的被动性、消极性，其亦不能为私益保护提供有力救济。依商品化实践中突出的角色要素被非法抢注、仿冒之不良现象，基于商品化之角色要素与商标在功能和价值上的天然契合性，积极构建和寻求动漫角色商品化权益的商标法保护可以使角色创作者的利益得到最有力的保障。 动漫角
7、色商品化权益商标法保护之理论分析 （一）商标法较优选择之基础：角色与商标在功能和价值上的契合 动漫角色商品化实践中，最为重要也最常见的方式是将角色形象及其他实质确认要素使用在商品和服务上（自己使用或者许可他人） ，利用动漫角色对公众的吸引力来促销商品和服务。于此情形，动漫角色的功能和价值与商标在诸多方面具有了天然的契合性，具体表现在以下几个方面： 1.识别功能。商标最基本的功能和价值在于识别商品和服务的出处，引人注意、吸人眼球的商标，可以将消费者的眼光从众多的同类商品中移转到自己的商品上，从而赢得竞争优势。同样，使用动漫角色确认要素于商品或服务上，在吸人眼球的同时，动漫角色也渐渐从原先的动漫作
8、品中脱离出来，形成具有识别作用的第二含义，即“角色与商品形成单一对应和固定联系，以至于角色所代表的商品或服务成为角色的另一含义” （吴汉东，2004） 。 2.广告宣传及财产功能。现代社会，利用商标进行商品广告宣传成为商标所有人的重要营销手段，借助商标广告，使消费者对商标形成强烈的心理印象，促使消费者借助商标选择自己的商品。随着消费者愈来愈熟悉和信任某一商标，商标从“单一地区别商品或服务来源和标指其质量，发展到独立地运载企业的信誉” （黄辉，2004） 。商标对潜在市场具有的强大吸引力，使其成为企业一种重要的无形资产。与商标相比，商品化之角色确认要素，一开始便具有了显著的广告效应和市场吸引力。
9、出于对角色的喜爱，消费者往往会把对角色的喜爱之情转嫁于其所依附的商品或服务之上，角色符号无形中发挥了广告作用，其所具有的市场吸引力使其成为商业领域中又一重要无形资产。 3.品质保障功能。商标不仅具有商品来源识别功能，其还凝聚着特定经营者信誉。相同的商品因不同的商标而彰显不同的品质和信誉。商标信誉来于消费者对经营者生产技术水平、管理水平、产品质量等的综合评价，对商标进行保护，目的在于制止他人利用商业标识上所负载的商业信誉从事不正当竞争（王莲峰，2009） 。就商品化之动漫角色而言，其凝聚着创作者的心血和劳动，为树立良好品牌形象，创作者在商品化中往往会特别关注相关产品的质量，而经授权的被许可人也希
10、望通过使用有影响力的角色树立品牌、推广产品，从而使得角色所依附的商品从一开始便具有较高的品质。动漫角色与商标在功能和价值上所具有的契合性，使得动漫角色商品化权益寻求商标之保护进行成为可能和必要，而现行的商标法为动漫角色向商标的转化提供了更多选择路径。 （二）商标法保护优势分析 相较于实践中较常用的著作权保护方式，将动漫角色要素积极注册为商标进行保护明显具有以下优势： 1.明确确权。动漫角色确认要素注册为商标后，通常所说的角色商品化权益此时转化为一种法定的商标权，对于他人恶意抢注行为及不当仿冒行为，商标权人可直接依商标权相关保护规定来救济，从而解决了角色要素被大量抢注、被仿冒但因权属不清所产生的
11、维权困境。 2.对角色的较全面的保护。与著作权法对作品保护的“独创性”要求相比，动漫角色要素符号更易满足商标之“显著性”要求，从而使角色要素及其商品化利益能够获得更为全面的保护。 3.保护期限长。相对于著作权、外观设计专利权保护，商标权保护可以通过不断续展而得以长久存在，从而适应了角色形象吸引力可长期存在的实际及可供持续商品化的现实利益需求。 4.损害赔偿数额确定上的合理性。对于动漫角色商品化的侵权赔偿，利用著作权法保护，其损失赔偿数额往往是依据美术作品复制品发行减少量或者侵权复制品销售量乘以权利人发行该复制品的单位利润为基准来计算的，而在商标法保护下，损失是以商标所附属产品的销售减少量或者侵
12、权产品销售量与权利人销售附有该商标的产品的单位利润的乘积来计算，通常情况下，后者的计算数额要显然要大于前者。可见，将动漫角色确认要素积极注册为商标，通过借助商标法对商标的强有力保护来实现对角色商品化权利的保护能更好地维护动漫企业的经济利益。 商标法保护的具体路径分析 （一）积极注册为商标进行主动保护 依新商标法第 8 条明确之规定，任何能够将自己的商品或者服务与他人的商品或服务相区别开的标志，包括文字、图形、数字、字母、三维标志、颜色组合和声音以及上述要素的组合，只要不违反商标法的强行性禁止规定，都可作为商标申请注册。而为大众喜爱的动漫角色的确认要素，如名称、形象图像、特有装束甚至口头禅，多具
13、有识别性、显著性，可作为文字商标、图形商标和文字图形组合商标的构成要素进行商标注册从而受到商标法的保护。对于动漫角色的特有动作，可以被作为平面的图形商标或立体商标要素加以保护。而对于角色的特有声音，新商标法突破了原立法中商标要素“可视性”要求之限制，可尝试将具有识别性的动漫角色声音作为声音商标进行注册。如此，角色人确认要素符号基本上可以被囊括于商标之中而受到强有力的专门保护。此外，依据新商标法 22 条第 2 款之规定，商标申请将从原来的“一标一类”改为“一标多类” ，即商标注册申请人可通过一份商标申请在多个类别的商品上申请注册同一商标，该新规定有助于实现商标的跨类保护并减轻申请人成本负担。应
14、注意的是，为了最大限度保护自己的角色商品化利益，动漫企业自身应特别注意动漫角色保护的整体布局，在作品创作初期就应明确角色在作品中的地位、传播元素并对重要的信息内容采取保密措施，于作品发表前后要尽早地对重要角色形象图像、名称等具有显著识别意义的人格要素符号尽可能地多类别申请商标注册。在角色要素商品化过程中，还应注重品牌建设，积极培育驰名商标，从而在侵权时可借助驰名商标的特别保护来加强对角色要素的较全面保护。 （二）在先权利保护条款之适用分析 依新商标法第 32 条之规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，此条款被称之为在先权利保护条款。对于未进行商标注册之动漫角色确认要素，企业可利用商标法
15、在先权利保护条款防止他人将其角色要素抢注为商标甚或其他标识。适用在先权利保护条款，核心问题在于确认创作者对动漫角色要素拥有的商品化利用权益是否属于“在先权利”范畴。从现有法律规定和商品化实践来看，该权益可能是法律意义上的著作权（当角色形象图像本身构成美术作品时） ，也可能是外观设计专利权（当角色确认要素与产品结合而被授予外观设计专利时） 。基于此，对于未注册为商标之动漫角色商品化利益的保护，可视具体情况将创作者已依法享有的法定权利如著作权、外观设计专利权等归入到在先权利范畴，依据在先权利保护条款，通过商标异议程序或者无效宣告等程序阻却他人商标抢注。这里，需要重点讨论的问题是，当角色要素未注册为
16、商标、未获得外观设计专利权且不能受到著作权法保护时，此种被角色拥有人认为应受保护的角色商品化权益，典型的如对角色名称的各种商品化行为，是否可纳入“在先权利”范畴，从而能够援引商标法第 32 条有关保护之规定。从现行法律规定来看，商标法及其实施细则、有关司法解释等均未明确规定“在先权利”的具体所指。与之相关联的是，我国专利法第 23 条亦有关于在先权利保护的规定，依法律解释基本原则，一般认为其和商标上的规定基本上应作同一内涵解释。依最高人民法院颁行的关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第 16 条的解释性规定， “在先权利”包括商标权、著作权、肖像权、企业名称权、知名商品特有包装或者装潢使
17、用权等。通说认为此列举仍是不完全列举。从该司法解释列举的具体内容可知， “在先权利”既包括在先已合法取得的法定权利，也保护应受法律保护的特定利益（如对特有包装、装潢等所享有的使用权益） 。商标注册审理、复审实践中，从事相关业务的专家认为，商标法上的在先权利，是指在系争商标申请日之前已合法取得的除商标权以外的其他权利或权益，包括法定权利（如著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等）和法定权益（如知名商品的特有名称、包装、装潢等） （徐琳，2013） 。可见，从立法和商标实务角度来看，凡是受现有法律保护的利益，即使法律上未将其明确规定为一种权利，均可援用商标法上的在先权利保护条款进行救济。至于角色
18、拥有者所拥有的动漫角色商品化权益是否是应受法律保护的对象，理论上存在争议。对此，知识产权领域专家孔祥俊先生认为，由于民法所保护的权益是动态发展的，我国虽然未明确使用商品化权概念和正式承认其为一种权利类型，但对于其中涉及的利益，倘若不属于特别规定的权利类型（如著作权） ，而经判断又确有保护的必要性和正当性，仍然可以纳入在先权利的保护范围（孔祥俊，2012） 。由上观之，立法、行政及司法实务出于利益平衡之需要和公平正义之维护，对“在先权利”内涵作了所谓的扩大的文义理解，这样的处理虽然能够适应社会变化和新利益保护需求，但该解释超越了“权利”一语的固有法律含义，由此将导致法律用语的混乱和非科学性。笔者
19、认为，较为可行的做法是，将相关“在先权利”保护条款修改为“在先权益”保护条款，并对应受法律保护利益的判断做出原则性规定。基于此，需要尽快完善相关法律并明确在先权益的保护限度和标准。 （三）公序良俗及欺骗性误导标志禁注禁用条款之适用 新商标法第 10 条 1 款（八）项明确规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条款被认为是民法公序良俗基本原则在商标法领域中的具体体现和要求。运用公序良俗条款来实现对新生之动漫角色商品化权益的保护，需要证明和使法庭确信侵害行为损及公共利益，虽有一定的难度和或然性，但仍有获得救济的可能性，对此， “姚蕻诉商评委、第三人华纳兄弟娱乐公司
20、”商标行政诉讼纠纷案为我们提供了一定的借鉴意义。该案中，法院经审理认为，被异议商标“哈里波特”并非汉语中固有词汇，而原告（本案中的姚蕻）未对被异议商标的创意来源做出合理解释，而且，除被异议商标外，原告还大量注册了多个“哈里波特” 、 “Harry Potter”、 “哈利波特”等商标。鉴于被异议商标和“Harry Potter”、 “哈利波特”等商标之间的近似程度及“哈利波特” 、 “Harry Potter”等作为人物角色名称在公众中享有的较高知名度，可合理认定原告是明知“哈利波特”人物角色名称具有较高知名度以及该知名度可能在商业中产生较高价值情形下恶意申请注册被异议商标的。但由于上述知名度
21、之取得，是由他人投入大量资本和劳动获得的，由此带来的商业机会和商业价值应由他人享有。原告的行为违反了公序良俗原则之诚信社会要求，且容易使消费者对被异议商标所使用商品的来源出处产生误认，从而对社会产生不良影响，故被异议商标属于商标法十条一款（八）项所规定的禁止性规定。依据以上主要理由，法院最终判决维持被告（商评委）做出的关于第3046049 号“哈里波特”商标异议复审裁定书 。该案中，法院依据商标法公序良俗条款之规定，做出了维持商评委复审裁定的结论，在保护公共利益的同时也实现对角色商品化之私益的救济。但公序良俗是一条高度抽象概括的条款，内涵具有高度的抽象性和不确定性，实践中，对于某一未经许可而实施的角色商品化行为，是否会损害到公序良俗，不同裁判者或同一裁判者可能基于不同的考量因素会做出不同的判决，极易损害司法的统一。笔者认为，从法律适用的妥当性考虑，适用商标法新修改之第十条第（七）项关于欺骗性误导标志禁注禁用条款更为合适。一方面，这一条款避免了“公共利益”认定的干扰，可以从私益保护的角度直接考虑。另一方面，实践中非法抢注行为者主观上多具有欺骗公众的主观恶意，客观上易造成公众对相关商品来源的混淆，该条款增加了成功维权的可能系数，或将成为今后动漫制作企业及相关权益主体维
