1、司法实践中贪污罪与私分国有资产罪的认定问题摘 要 贪污罪与私分国有资产罪存在许多相似之处，在司法实践中，这两个罪名的认定问题，在同一案件中通常存在较大争议。两罪量刑差距较大，因此对二者正确辩析意义重大。本文将理论问题与司法实践相结合，对贪污罪与私分国有资产罪的认定进行探讨。 关键词 贪污罪 私分国有资产罪 主体资格 客观表现 作者简介：张蔷，北京市西城区人民检察院反贪局书记员。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-262-02 一、基本案情 犯罪嫌疑人孙某、王某原系某全民所有制公司的副总经理兼总会计师、副总经理。二人在任职期间伙同公司总经理吴某（
2、另案处理） ，在本单位承建某项目过程中，采取虚增工程款的手段，以支付“工程款”的名义，虚构了此项目中标方与某建筑工程合作公司签订的合同，将本单位 340 万元公款转入“某建筑工程合作公司”套取现金并截留。将其中178 万余元以发放奖金的名义集体私分给个人。其中犯罪嫌疑人孙某分得现金 50 万元人民币，犯罪嫌疑人王某分得现金 15 万元人民币。 二、主要问题 多人非法侵占国有资产的情况下，是认定共同贪污还是集体私分。 三、分析意见 （一）分歧意见 第一种意见认为，此案应认定为私分国有资产罪。其理由为犯罪嫌疑人孙某、王某为把国有资产以单位的名义集体私分给个人，必须有一些公开的范围，而贪污罪则是行为
3、人利用其职务上的有利条件，非法将公共财物据为已有的犯罪行为，表现为不为人知，具有很大程度的欺骗性及隐蔽性。 第二种意见认为，此案应认定为贪污罪。本案中犯罪嫌疑人孙某、王某分得的几十万元，下属职工并不知情，具有一定的隐蔽性，属于单位的高级管理人员或者利用国家的钱财物的个别领导利用其位居管理者，用手中的权利，将国有资产私分到个人名下的行为，是共同贪污。 （二）评析 笔者同意第二种观点，具体理由如下： 犯罪嫌疑人孙某、王某所属公司系国有企业的全额子公司，符合法律中关于犯罪主体的规定，犯罪嫌疑人孙某、王某可以按照以国家工作人员论，构成该罪犯罪主体。 对于孙某与王某的行为如何定性的决定性因素在于二人的主
4、观故意。判断二被告是否具有共同贪污的故意应结合案件当中的全部证据，进行综合全面的认证，查明能够证明的案件事实与具体情节。共同贪污则要求各共犯人具有将国有财产据为己有的犯罪故意，而且通过各自的行为或语言产生意思联络，各自都能产生共同的犯罪认识，很显然他不是一个人在独自实施犯罪，他们在共同实施犯罪。其理由为孙某、王某在共同故意的支配下，在行动上相互配合、互为补充，从而达到将国有资产据为己有的目的，两人具有共同贪污的故意，应认定为贪污罪。 本案中，虽然是利用伪造假的施工合同的方式将工程款套取现金并截留，但是以单位的名义发放奖金，且全体职工都发放了奖金，具有一定的公开性。因此在犯罪构成要件必须的客观行
5、为部分完全与私分国有资产罪的客观行为的法律规定表现一致。 然而，笔者认为以上这种观点是狭隘片面的， “公开”和“隐蔽”都只是相对的概念。发给全体的奖金只有 5 万余元，而领导班子私分得的几十万元，下属职工并不知情，具有一定的隐蔽性，属于单位的高层或者利用国家公有财产的个别领导利用其位居管理者，手中拥有的权利将国有资产私分到个人名下，这一行为是共同贪污的行为，基于上述分析，作者认为，孙某、王某的行为不应被视为构成私分国有资产罪，应认定为贪污罪。 四、贪污罪与私分国有资产罪辨析 贪污罪是一种具有严重社会危害性的犯罪。私分国有资产罪是刑法中的新罪名。1997 年刑法确立私分国有资产罪的目的在于既防止
6、国有财产流失，又不过度打击，体现宽严相济的法律原则。它是在司法实践中，加强对国有资产的保护，以保持安全运行，处罚侵吞国有资产。但是由于私分国有资产罪是由贪污罪衍生从而由法律规定的一个新罪名，因此两者在犯罪行为的表象上存在大量竞合现象，特别是在多人实施了非法侵占国有资产的情况下，审判实践中常常为是认定共同贪污还是集体私分而存在分歧，也容易导致司法实践中同案不同判的现象突出。结合我院查办的孙某、王某涉嫌私分国有资产案（后被公诉部门更改罪名，以贪污罪起诉） ，笔者关于司法实践中贪污罪与私分国有资产罪的认定问题产生了以下几点思考。 在此案立案侦查过程中，专案组成员就案件移送起诉的定性问题产生了较大分歧
7、。这再次体现了司法实践部门在贪污罪与私分国有资产罪的认定问题上界限模糊。然而，一罪之差产生的法律效果大不相同，两者之间法定量刑幅度的设置相差甚远，应属重罪与轻罪之间的差距。因此，对犯罪嫌疑人而言，此罪与彼罪之间的差别显而易见，对其如何正确定性量刑就会直接影响自身权益，如果定性不准，将会造成畸轻畸重的量刑结果，最终侵害的是司法的公正性、权威性。 （一）贪污罪与私分国有资产罪主体资格的辨析 贪污罪的犯罪主体规定得非常明确，一般情况下比较容易进行正确认定，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员。对此，法律界均无争议，因此，贪污罪只能由上述人员构成。
8、而私分国有资产罪则是一种单位犯罪，它的犯罪主体是唯一的，只能由单位构成，而刑事责任则按照法律规定，由单位直接负责的主管人员和其他直接责任者承担，对此理论界与实务界均没有争议。但是对于单位内的或外设的无独立财产的部门，如果存在私分国有资产的情形，由于其无独立财产，对外并不能独立承担相应责任，所以其是否能够作为独立的个体成为私分国有资产罪的主体，在界内存有较大争议。一种意见认为，单位犯罪的主体应当是独立存在的，有法人人格权利的，能够独立承担责作的，而下设部门或外设机构并不具有这种独立性，因此也就不能成为犯罪的主体。一种意见认为，不具有法人资格单位的分支机构或者内设机构、部门，以该分支机构或者内设机
9、构、部门的名义实施犯罪行为，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，对单位犯罪追究其刑事责任。从文件精神可以看出，单位的分支机构或内设部门是可以成为单位犯罪的主体的。 （二）贪污罪与私分国有资产罪主观故意的辨析 贪污罪的主观构成上要求必须是个人故意，过失不可能构成贪污罪。是贪污罪的犯罪主体，其如果想将国有财产据为已有，必然要利用职务上形成的优势与方便，而实施的非法将国有资产占为已有的行为。如果是共同贪污，各个犯罪行为人主观上也必然同时具备非法占有国有资产的主观愿望，故意共同实施犯罪行为。 私分国有资产罪反映的是单位的整体意志，必然是为了单位的利益或单位多数人的利益实施私分行为，利益均沾，有
10、一部分人虽然分得了财物但并未直接参与具体决策，因此这种情况就不能说明这部分人有主观故意，虽然有犯罪行为，但不符合法律规定，对其就不能定罪。单位整体意志的表现就是私分国有资产行为必须“以单位名义”实施。 “以单位名义”则指私分行为需要经过单位的研究决定。 从本质上讲，二者均属国家工作人员利用职务便利实施的以公谋私，以非法占有为最终目的的故意犯罪，因此，通过以上分析，要正确区分两罪首要的区分就是分析犯罪嫌疑人主观上是为自己还是为单位，同时要分析具体实施的行为，单位公职人员的个人意志是否上升为单位的意志。 （三）贪污罪与私分国有资产罪客观表现的辨析 在客观表现上，贪污行为具有隐蔽性，以侵吞、盗窃、骗
11、取等不为人知的秘密方式将国有资产据为己有，除行为人自己或共同行为人以外，并没有他人对其思想意识及行为知情；私分国有资产的行为则必须具有公开性，具体体现国单位内部对此事予以公开，得到了全体员工至少是大部分员工的知情并予以认可。员工知情并认可。 但事实上， “公开”和“隐蔽”都只是相对的概念，实践中并不排除某些单位负责人为逃避法律制裁，以私分为名，行贪污之实，以公开为本单位全体员工谋福利为掩护，实际将大部分国有资产非法纳入个人名下为其所有的事实。 “公开”与“隐蔽”的相对性还体现在，犯罪行为对于共同贪污者来说，可谓具有公开性；而集体私分行为对于参与私分者之外的人而言，则是隐蔽的行为。 再有，司法实
12、践中存在以分得国有财产人数的多寡为标准来对贪污罪与私分国有资产罪进行区分的情况。把将国有财产分给单位小匹成员、甚至个别人的行为，认定为共同贪污犯，把将国有财产分给单位全部成员或大多数成员的行为，认定为私分国有资产罪。其实这里存在着对贪污罪与私分国有资产罪这两个罪名的重大误解。 不能绝对地以参与私分的人数在单位中属于多数或少数，也就是不能以占全体职工的比例为标准，形而上学地认为得到利益的行为人占据了单位绝大多数，就是私分国有资产了，占少数就是贪污。而应结合有权决策人的主观动机综合分析。即使国有资产只在一部分人员中私分，只要私分在有权决定者之外是公开的，单位的意志和集体利益得到体现，那么就是私分国有资产行为的性质。 任何犯罪都有其本质特征，贪污罪的本质特征就是利用权力谋取利益。如果我们对贪污罪打击不力，那么贪污罪的犯罪成本就降低，风险小而“收益”巨大。司法工作者们只有保持清醒的认识，不断加强自身的法学理论水平，对案件定性准确、量刑得当，才能实现真正意义上的维护法律权威，保障公平正义。
